EL DELITO DE STALKING (ACOSO)

El próximo mes de abril este blog cumplirá diez años. Créanme si les digo que, después de diez años escribiendo sobre derecho de familia y penal relacionado con familia, cada día es más difícil encontrar un tema relacionado con dichas materias sobre el que no haya escrito un post en este espacio.

Sin embargo, hoy voy a abordar un tema que nunca he tratado en este blog –el delito de stalking– que cada día se da y se ve en los juzgados con más frecuencia.

Es más, muchas veces una persona puede estar siendo víctima de este delito sin saberlo o, lo que es peor, puede haber personas que lo estén cometiendo sin ser conscientes de ello.

Algunos ejemplos de ese delito pueden ser los siguientes:

  • Enviar mensajes de forma insistente a una persona o expareja, cuando te ha dicho que no quiere saber nada más de ti.
  • Vigilar a una persona o expareja sin su consentimiento o perseguirla de forma insistente.
  • Usar una foto de una persona o expareja para abrir un perfil falso en una red social o una web de citas.
  • O enviar mensajes por redes sociales a una persona, sea conocida o desconocida, de forma insistente provocándole incomodidad.

Pues bien, todas estas conductas pueden ser pueden ser constitutivas de un delito acoso o stalking.

 

 

ARTÍCULO 172.TER DEL CÓDIGO PENAL

El delito de stalking se regula en el artículo 172.ter del Código Penal que en su apartado 1.º establece lo siguiente:

«1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de esta forma, altere el normal desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella».

Por lo tanto, como he expuesto anteriormente, puede cometer este delito:

1.º Quien vigila a una persona, la persigue o busca su cercanía física.

2.º Quien establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.º Quien, mediante el uso indebido de los datos personales de una persona, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.º Quien atente contra la libertad de una persona o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

 

Así mismo, el artículo 172.ter del Código Penal, en su apartado 5.º, establece lo siguiente:

«5. El que, sin consentimiento de su titular, utilice la imagen de una persona para realizar anuncios o abrir perfiles falsos en redes sociales, páginas de contacto o cualquier medio de difusión pública, ocasionándole a la misma situación de acoso, hostigamiento o humillación, será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses. Si la víctima del delito es un menor o una persona con discapacidad, se aplicará la mitad superior de la condena».

Por lo tanto, también puede cometer este delito quien utiliza la foto de un tercero para abrir perfiles falsos en redes sociales o páginas de contacto.

 

INSISTENCIA Y REITERACIÓN COMO ELEMENTOS DETERMINANTES DEL DELITO DE STALKING

Para que las conductas que he expuesto puedan ser consideradas constitutivas de un delito de stalking es necesario que se den los siguientes requisitos:

 

1) Que la actividad sea insistente, permanente, que supere lo molesto.

 

2) Que sea reiterada.

La reiteración puede tratarse de la combinación de diferentes formas de acoso, la conducta no tiene por qué ser siempre la misma (por ejemplo, el acercamiento físico y el contacto telefónico).

 

3) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

Por ejemplo, si la policía te está vigilando porque hay sospechas de que estás cometiendo un delito, la policía no comete delito alguno ya que está legítimamente autorizada para vigilarte.

 

4) El elemento determinante de este delito es que estas conductas produzcan una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima, que perturben sus hábitos, costumbres, rutinas o formas de vida.

Por ejemplo, que, consecuencia de esas conductas, una persona se vea obligada a cambiar de número de teléfono o cambiar sus rutinas, horarios o trayectos.

 

SENTENCIA N.º 324/2017, DE FECHA 8 DE MAYO, DICTADA POR LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO

Como curiosidad les diré que la primera sentencia que dictó la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre este delito fue la Sentencia n.º 324/2017, de fecha 8 de mayo.

En esta sentencia la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo, así como que las acciones del acosador alteren las costumbres cotidianas de la víctima, ya que estima que «no bastan por ello unos episodios, más o menos intensos o más o menos numerosos pero concentrados en pocos días y sin nítidos visos de continuidad, que además no comporten repercusiones en los hábitos de la víctima».

Los términos «de forma insistente y reiterada» pueden ser un poco ambiguos, por ello, especial mención merece el hecho de que la doctrina como la jurisprudencia han venido señalando para que se pueda estar ante la comisión de este delito dichas conductas deberían llevarse a cabo como mínimo durante un mes.

 

MI CONSEJO

Hoy más que una opinión personal, si me lo permiten mis queridos lectores, les quiero dar un «consejo».

Donde más he visto la comisión de este delito es en casos de rupturas de pareja.

Una pareja rompe, deja la relación. Y una de las partes no lo acepta, y empieza a enviar mensajes a la otra parte, a hacerle llamadas e incluso a perseguir o buscar la cercanía física.

En muchas ocasiones –como he dicho antes– la persona que lleva a cabo estas conductas lo puede hacer con la mejor de las intenciones, buscando la reconciliación, pero sin ser consciente de ello puede estar cometiendo un delito.

Mi consejo es muy «simple» –aunque a veces no sea fácil llevarlo a la práctica–: Cuando una persona te dice que no quiere saber nada de ti, lo mejor que puedes hacer es olvidarla, dejarla en paz, porque en caso contrario puedes cometer un delito.

 

Más información en:

Sentencia n.º 324/2017, de fecha 8 de mayo, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

 


LOS ORDENADORES ESCOLARES, «TABLETS», «IPAD» O «CHROMEBOOK» QUE LOS NIÑOS LLEVAN AL COLEGIO, ¿SON UN GASTO ORDINARIO O EXTRAORDINARIO?, ¿Y LAS CLASES DE REFUERZO?

Como siempre digo, este blog surgió con la vocación de ser útil, sobre todo a aquellos padres y madres que se puedan ver inmersos en rupturas o divorcios contenciosos o conflictivos. Precisamente por ello, los artículos que más me gusta escribir son aquellos que dan respuesta a las preguntas que muchos progenitores me plantean en el día a día.

En este post pretendo dar respuesta a dos preguntas eminentemente prácticas y que, como he expuesto anteriormente, surgen de consultas efectuadas por clientes, lectores del blog o seguidores en redes sociales.

La primera de dichas preguntas es: los ordenadores escolares, «tablets», «iPad» o «Chromebook» que los niños llevan al colegio, ¿son un gasto ordinario o extraordinario?

Y la segunda pregunta es: las clases particulares, ¿son un gasto ordinario o extraordinario?

 

DIFERENCIA ENTRE GASTO ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO

Con carácter previo, antes de dar respuesta a las preguntas que dan título a este post, conviene recordar brevemente la diferencia entre gasto ordinario y gasto extraordinario.

Gastos ordinarios

Los gastos ordinarios son aquellos que son necesarios, previsibles y periódicos, lo cual permite cuantificarlos a priori.

Dentro de los gastos ordinarios, los principales son alimentación, vestimenta y educación.

Gastos extraordinarios

Los gastos extraordinarios son aquellos que, siendo necesarios, no son previsibles ni periódicos.

Dentro de los gastos extraordinarios los principales son los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguro médico privado –si lo hubiere– y, por ejemplo, como veremos a continuación, algunos gastos relacionados con la educación de los hijos.

Dicho lo cual, ahora que ya sabemos la diferencia entre gasto ordinario y extraordinario, vamos a dar respuesta a las cuestiones planteadas.

 

LOS ORDENADORES ESCOLARES, «TABLETS», «IPAD» O «CHROMEBOOK» QUE LOS NIÑOS LLEVAN AL COLEGIO, ¿SON UN GASTO ORDINARIO O EXTRAORDINARIO?

A la hora de dar respuesta a esta pregunta hay dos opciones:

1.ª

La primera opción es que en el convenio regulador –en Aragón pacto de relaciones familiares– o en la sentencia que se haya dictado, se hayan previsto expresamente los gastos que se consideran extraordinarios y los que no.

En este caso habrá que estar a lo que se haya previsto y, si entre los gastos que se consideran extraordinarios se incluyen los de inicio de curso, los ordenadores escolares, «tablets», «iPad» o «Chromebook» que los niños llevan al colegio se consideraran gasto extraordinario deben pagarlo ambos progenitores en la proporción acordada, por lo general el 50 %.

2.ª

La segunda opción es que en el convenio regulador –en Aragón pacto de relaciones familiares– o en la sentencia que se haya dictado no se haya previsto nada al respecto.

En este caso, tal como expuse en el post «Los gastos de inicio de curso, ¿son un gasto ordinario o extraordinario?», la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ha señalado que, los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos, ya que sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios.

Como se producen cada año son gastos periódicos, ya que lo periódico no es solo lo mensual y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

Por lo tanto, si en el convenio regulador –en Aragón pacto de relaciones familiares– o en la sentencia no se ha previsto nada al respecto, los ordenadores escolares, «tablets», «iPad» o «Chromebook» que los niños llevan al colegio, se considerarán un gasto ordinario y, en consecuencia, incluido dentro de la pensión de alimentos.

En este sentido, cabe señalar que los tiempos cambian y cada día con más frecuencia encontramos centros escolares en los que los niños ya no llevan libros, sino que llevan ordenadores escolares, «tablets», «iPad» o «Chromebook» exigidos por el propio centro, por lo que estos equipos se han equiparado a los gastos de material escolar y libros escolares y, en consecuencia, son un gasto ordinario incluido dentro de la pensión de alimentos.

En relación con lo expuesto en el párrafo que antecede, especial mención merece el Auto n.º 596/2018, de fecha 30 de octubre, dictado por la Sección n.º 18 de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona en el que en un caso en el que se discutía si un ordenador escolar debía considerarse como un gasto ordinario o extraordinario, la sala concluyó lo siguiente:

«En cuanto al ordenador escolar, la resolución recurrida lo ha equiparado con el gasto de material y libros escolares, criterio con el que esta Sala coincide pues en la actualidad los ordenadores vienen a sustituir el material y libros escolares de manera que es previsible su utilización en los cursos de formación escolar».

Lo cual, como pueden ver, no deja lugar a dudas. Así pues, en relación con la primera de las preguntas planteadas en este post, podemos concluir que, salvo que se haya acordado expresamente otra cosa, los ordenadores escolares, «tablets», «iPad» o «Chromebook» que los niños llevan al colegio, se considerarán un gasto ordinario.

 

 

LAS CLASES PARTICULARES, ¿SON UN GASTO ORDINARIO O EXTRAORDINARIO?

Veamos ahora, estimados lectores, la otra cuestión también relacionada con los estudios de los hijos como es la relativa a las clases particulares o de refuerzo. Al igual que sucedía con la anterior esta es una pregunta que se plantea con mucha frecuencia.

Pues bien, la respuesta de entrada es: «Depende». En este sentido, especial mención merece la Sentencia n.º 384/2023 de fecha 4 de octubre, dictada por la Sección 1.ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Valladolid.

El caso

Con fecha 16 de junio de 2022, el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 10 de Valladolid dictó una sentencia en un procedimiento de medidas paternofiliales en la que, entre otros pronunciamientos, textual de su tenor literal de su parte dispositiva, acordó lo siguiente:

«Ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios por partes iguales (50%), entendiendo por tales, los gastos sanitarios no cubiertos por seguro privado o seguridad social, tales como prótesis, gafas, odontólogo, medicina, vacunas y; escolarización, guardería, clases particulares e idiomas, así como actividades extraescolares necesarias para la formación de Encarnación siempre que se acrediten suficientemente, u otros gastos que sean autorizadas por el Juzgado en caso de discrepancia».

Contra dicho pronunciamiento el padre formuló recurso de apelación alegando que, aún en el caso de las clases particulares y las clases de idiomas, su carácter de gasto extraordinario sufragado al 50% requiere que sean clases en materias troncales y que concurra una recomendación del centro educativo.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la resolución apelada.

Sentencia n.º 384/2023, de fecha 4 de octubre, dictada por la Sección 1.ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Valladolid

El citado recurso fue resuelto por Sentencia n.º 384/2023, de fecha 4 de octubre, dictada por la Sección 1.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid la cual estima parcialmente el recurso de este padre diferenciando tres supuestos:

1º.– Clases de refuerzo impuestas por los malos resultados académicos del hijo y en las que conste una recomendación del centro

Es decir, cuando el hijo tiene malos resultados académicos y el centro recomienda de forma fehaciente que reciba clases de refuerzo, estas clases se consideran gastos extraordinarios necesarios y, en consecuencia, ambos progenitores están obligados al pago de las mismas en la proporción que establezca la sentencia o convenio regulador –en Aragón, pacto de relaciones familiares–, por lo general al 50 %.

2º.– Clases de refuerzo que no vengan impuestas por los malos resultados académicos del hijo y en las que no conste una recomendación del centro

Es decir, cuando el hijo no tiene malos resultados académicos y el centro no recomienda de forma fehaciente que reciba clases de refuerzo, pero a pesar de ello, un progenitor o ambos deciden que tenga clases de refuerzo.

Estas clases no se consideran un gasto extraordinario necesario, considerándose incluso un gasto superfluo. En este supuesto, en caso de desacuerdo, dichas clases deberá abonarlas el progenitor que haya decidido su realización.

3º.– Clases de inglés

En esta sentencia nos encontramos un tercer supuesto, en mi opinión novedoso, que es el relativo a las clases de inglés, en relación con las cuales, la sala concluye lo siguiente:

«Las clases particulares de inglés han de considerarse gastos extraordinarios. El conocimiento de idiomas en la actualidad, especialmente el inglés, es un elemento imprescindible en la formación integral de los hijos y en el acceso al mercado laboral. Y lamentablemente es un hecho también constatable que la enseñanza de idiomas en los colegios resulta insuficiente para adquirir el exigente nivel de inglés que actualmente exige el mercado laboral».

Por lo tanto, independientemente de los resultados académicos del hijo y de que el centro lo recomiende o no, las clases particulares de inglés se consideran un gasto extraordinario.

 

 

MI CONSEJO

En relación con la segunda de las cuestiones planteadas en este post, si me lo permiten, mis estimados lectores, les voy a dar dos consejos.

El primer consejo es que cuando el colegio recomiende que el niño reciba clases de refuerzo se solicite que dicha recomendación sea de forma escrita, para que, en caso de desacuerdo, haya constancia de dicha recomendación y sirva de prueba.

El segundo consejo, es que siempre que un progenitor quiera que un hijo reciba clases de refuerzo lo comunique al otro de forma que quede constancia escrita, bien sea por correo electrónico o WhatsApp, y el que recibe dicha comunicación se oponga o dé su conformidad de la misma forma. Ante todo, es importante no dar la callada por respuesta, ya que el silencio puede entenderse como una muestra de conformidad con la realización de dicho gasto.

En caso de desacuerdo esa comunicación servirá de prueba para, si se desea, acudir a un procedimiento de jurisdicción voluntaria solicitando autorización para que el menor reciba esas clases de refuerzo.

Y, así mismo, esa respuesta oponiéndose servirá de prueba en caso de ejecución para oponerse al pago cuando no se haya dado el consentimiento y el gasto no sea un gasto extraordinario necesario.

Llegados a este punto, solo me queda desearles que, una vez más, el presente post les sea útil, contribuya a despejar dudas que tengan sobre las cuestiones planteadas y, de igual forma, también pueda ayudar a evitar pleitos innecesarios.

 

Más información en:

Auto n.º 596/2018, de fecha 30 de octubre, dictado por la Sección n.º 18 de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona

Sentencia n.º 384/2023, de fecha 4 de octubre, dictada por la Sección 1.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid

 

 


REFLEXIONES SOBRE LOS COMIENZOS EN EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA, LA MUTUALIDAD DE LA «ABOGACÍA» Y EL TURNO DE OFICIO

Este es el primer post del año 2024, por lo que antes que nada quiero aprovechar para desearles a todos un feliz y próspero año.

Ya es tradición en este espacio que el primer post del año lo dedique a mi profesión, la abogacía. Por ello este año quiero compartir con todos unas breves reflexiones sobre los comienzos en el ejercicio de la abogacía, la mutualidad de la «abogacía» –pongo entre comillas la palabra «abogacía» por lo que más adelante les contaré– y el turno de oficio.

 

LOS COMIENZOS EN EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA

A finales del año pasado compartí en mi perfil de X –antes Twitter– una noticia publicada en la prensa cuyo titular era el siguiente «Los bufetes se quedan sin cantera: por qué cada vez menos jóvenes quieren ser abogados». A dicha publicación añadí dos tuits en los que decía lo siguiente:

«Leo el artículo y pienso: Mucho se habla de la abogacía y poco de la vocación; sin vocación cualquier profesión es difícil, por no decir, terrible. No se trata de querer o no querer ser abogado, se trata de tener o no tener vocación.

Si tienes vocación, lo demás –clientes, casos, dinero…– viene solo; pero a la vocación hay que añadirle otro «ingrediente» importante, la paciencia; todos los comienzos son difíciles, pero si tienes vocación y no tienes paciencia, tampoco vas a durar mucho en la profesión».

Curiosamente este tuit provocó muchas reacciones. Pero fueron dos las que más llamaron mi atención: los que decían que no querían ser abogados por cuenta ajena porque los explotaban, y los que decían que no querían ser abogados por cuenta propia porque son muy difíciles los comienzos. En un tuit decían «También hay un costo económico inicial nada despreciable».

A los que decían que no querían ser abogados por cuenta ajena porque los explotaban –no les falta razón– les diría que, en mi opinión, los términos «abogado» y «cuenta ajena» son «incompatibles». Igual que un águila no está hecha para estar en un corral, un abogado no está hecho para trabajar por cuenta ajena. Si algo creo que nos caracteriza es la libertad y la independencia. Libertad e independencia que quedan en entredicho cuando tienes que rendir cuentas a un tercero o, peor aún, dependes de sus instrucciones.

Por esa razón nunca he trabajado como abogado por cuenta ajena ni he querido tener a otros abogados como empleados míos ya que, lo que no quiero para mí no lo quiero para los demás. Por la misma razón, tampoco tengo pasantes –ni me gusta que me exploten ni «explotar» a nadie–.

A los que decían que no querían ser abogados por cuenta propia porque son muy difíciles los comienzos, evidentemente no les voy a decir que los comienzos son fáciles. Es más, puedo decir, por experiencia propia, que son muy difíciles, que siempre han sido difíciles y que siempre van a ser difíciles, porque todo lo que vale, cuesta.

Cuando yo empecé a ejercer como abogado en enero del año 2003 –cómo pasan los años…–, todos decían lo mismo que dicen ahora, «Son muy difíciles los comienzos». Por consiguiente, a los que ahora siguen afirmando lo mismo, siento decirles que no son nada originales.

Como dije en mi tuit «[…] se habla de la abogacía y poco de la vocación […]». La abogacía, como cualquier otra profesión, requiere vocación. Pero de la vocación sola les aseguro que no se vive. Por eso, además, se requiere paciencia –como dice el refrán, «No se ganó Zamora en una hora– y, sobre todo, esfuerzo, espíritu de sacrificio y echarle ganas.

Y precisamente, si algo echo en falta en muchos de los que dicen que no quieren ser abogados por los motivos que he enumerado son la vocación, el espíritu de sacrificio y querer echarle ganas.

Es muy fácil decir que quieres ganar 3.000 € netos al mes. Pero la pregunta es, ¿qué estás dispuesto a hacer para ello?

Si quieres ser abogado y tener horario de oficina creo que te estás equivocando de profesión, mejor oposita.

No sé si lamentable o afortunadamente –en el fondo creo que sí lo sé, para mí es afortunadamente– yo no soy abogado de cuarta o tercera generación, ni tan siquiera de segunda –ahora que está tan de moda decirlo–. Mi madre trabajaba limpiando escaleras de comunidades y como empleada doméstica y mi padre era encofrador, por lo tanto, no empecé de cero, empecé por debajo de cero.

Cuando terminé la licenciatura en Derecho, estuve dos años trabajando por cuenta ajena en cosas que nada tenían que ver con el Derecho. Cuando tuve dinero ahorrado para hacer un máster en la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Zaragoza, me matriculé y, cuando aún no lo había terminado, el día 2 de enero de 2003, me colegié como abogado.

No tenía despacho, pero llegué a un acuerdo con una empresa –ellos me cedían una habitación en sus oficinas y yo, a cambio, les llevaba asuntos laborales con un descuento sobre los honorarios–.

Durante tres años –2003, 2004 y 2005– estuve yendo todos los sábados por la mañana a un locutorio de 10:00 a 14:00 horas, gratis, gratis total. Yo atendía a inmigrantes, les resolvía sus dudas –insisto, totalmente gratis– y solo cobraba si me encargaban algún asunto, principalmente asuntos de extranjería, laborales –despidos, reclamaciones de cantidad, etc.– o temas civiles, sobre todo, en materia de arrendamientos.

Fue una etapa que recuerdo con mucho cariño, en la que aprendí mucho. Por ello siempre estaré agradecido a la comunidad ghanesa, ecuatoriana y colombiana de Zaragoza, ya que ellos fueron mis principales clientes en mis inicios.

La única inversión que tuve que hacer durante esos primeros años fue un ordenador portátil, una impresora y un teléfono móvil. Así pues, los que dicen que «También hay un costo económico inicial nada despreciable», ¿de verdad, estimados lectores, les parece un desembolso inicial ingente o suena más bien a excusa

Tampoco es imprescindible tener despacho para ser abogado. Yo hasta el año 2005 no lo tuve y precisamente no tenerlo me permitió ahorrar para conseguirlo después. Pero hoy en día sigo pensando que no es necesario tener despacho y, mucho menos, un gran despacho cuyo coste de mantenimiento consume gran parte de los ingresos.

Por eso, si quieres ser abogado, te digo, no pienses en si es difícil o no –es difícil–; no pienses en si hay que hacer una gran inversión o no –no hay que hacerla, al menos inicialmente–; no pienses en horarios, mucho menos de oficina; ni pienses en tener unos buenos ingresos nada más comenzar. Piensa en qué estás dispuesto a hacer para conseguir esos ingresos, ese despacho y el nivel de vida que quieres tener.

No es fácil, pero es apasionante y, con vocación, esfuerzo, echándole ganas y paciencia, todo llegará.

P.D.: No estaba previsto «desnudarme» en este post, pero escribir tiene eso, uno empieza con una idea y las musas te llevan por donde quieren.

 

LA MUTUALIDAD DE LA «ABOGACÍA»

Muy unido a los comienzos en el ejercicio de la abogacía está o, mejor dicho, estaba la mutualidad de la «abogacía».

Cuando yo me colegié en enero de 2003, mi propio colegio me «vendió» la mutualidad de la «abogacía» como si fuera la panacea. Sin embargo, en muy poco tiempo me di cuenta de lo que realmente era la mutualidad de la «abogacía». Por ello, dos años después, en el 2005, me pasé al «Régimen Especial de Trabajadores Autónomos» –RETA–. Perdí lo que había pagado durante esos dos años a la mutualidad ya que no me han permitido retirarlo. Pero, visto lo visto, a la larga he salido ganando.

En dos años me di cuenta de que la mutualidad de la «abogacía» no era una «mutualidad» y que los abogados y abogadas le «importaban» cero. Prueba de ello es que este pasado año 2023 la mutualidad se ha quitado del nombre y del logo hasta la palabra «abogacía». No sé si porque les «estorba» o porque les «incomoda» –por eso «abogacía» está entre comillas–.

Una mutualidad es una organización que, bajo los principios de solidaridad y ayuda, ofrece una serie de servicios a sus miembros. Pues bien, nada de ello he visto ni veo en la llamada ahora «Mutualidad», ni solidaridad ni ayuda y, en cuanto a los servicios que ofrece, mejor ni hablar.

Hoy en día la «Mutualidad» es un buen «negocio» para los que viven de ello –algunos «compañeros» que dicen representar al colectivo pero que, tan pronto como han llegado allí se han olvidado del colectivo, es decir, de sus compañeras y compañeros–.

La realidad a la que se enfrentan muchos abogados y abogadas de este país es que después de toda una vida trabajando y pagando a la mutualidad:

  • Acaban percibiendo pensiones infames, inferiores al Salario Mínimo Interprofesional –SMI–.
  • No pueden sufrir enfermedades graves porque la mutualidad solo cubre un año de baja. Por lo tanto, si tienes un cáncer y la curación se alarga en el tiempo –más de un año– te tienes que buscar otras alternativas o recurrir a la «caridad».

Lo cierto es que siempre me ha llamado la atención que los abogados seamos tan «buenos» defendiendo los intereses ajenos y, sin embargo, seamos tan «malos» defendiendo nuestros propios intereses. No sé cómo los compañeros y compañeras han permitido –hemos permitido– esto durante tantos años.

Sin embargo, nunca es tarde si la dicha es buena. Este pasado año 2023 ha surgido el Movimiento #J2, un movimiento de generación espontánea de abogados y procuradores que, con el esfuerzo personal de sus miembros, ha logrado abrir el debate y visibilizar el grave problema social derivado de las pensiones –indignas e irrisorias– que quedan a los abogados y procuradores integrados en mutualidades alternativas, y que llega hasta el punto de que les impiden jubilarse. Paralelamente ha quedado evidenciada la precariedad en las prestaciones que ofrece el sistema de cotización mutual, sus graves carencias en protección social, y la cautividad que implica por su falta de compatibilidad con el sistema de cotización público.

Es por ello, por lo que desde este espacio quiero manifestar mi apoyo al Movimiento #J2 al que deseo la mejor de las suertes.

 

EL TURNO DE OFICIO

Me siento orgulloso de ser políticamente incorrecto y de no tener miedo a abordar ningún tema. Sin embargo, hasta los que presumimos de eso nos encontramos con temas que preferimos no abordar.

Hace años que llevo pensando en escribir un post sobre el «Turno de oficio». Sin embargo, como se dice ahora, es algo que he ido «procrastinando» para no herir ciertas susceptibilidades. Pero ya va siendo hora de abordar en este espacio un asunto tan delicado como es el turno de oficio.

Digo «delicado» porque ahora que está tan de moda eso de dividir, enfrentar y polarizar, en la abogacía nos encontramos con dos bandos, los abogados del turno de oficio y los abogados de libre designación –que para muchos son auténticos mercenarios que solo trabajan por dinero, como si los abogados del turno de oficio lo hicieran única y exclusivamente por altruismo–.

Estimados lectores, antes de empezar, permítanme sugerir a los que tengan «la piel muy fina y carezcan de capacidad de autocrítica» que no sigan leyendo.

 

 

Hecha la advertencia les contaré mi experiencia como abogado de oficio.

Cuando ya llevaba diez años de ejercicio profesional, decidí apuntarme en el turno de oficio para, de alguna manera, devolver a la sociedad lo que, a lo largo de una década como abogado, me había dado a mí.

Lo primero que me llamó la atención es que para ejercer como abogado de oficio en mi colegio lo único que exigían era tres años de colegiación –no de experiencia como abogado, de colegiación–. Consecuencia de ello, yo tuve compañeros de carrera que se colegiaron y durante tres años se dedicaron a «contar nubes» y, transcurridos esos tres años, se dieron de alta en el turno de oficio –por supuesto sin experiencia alguna ni haber pisado un juzgado en su vida–.

Lo segundo que me llamó la atención es que, salvo para materias muy concretas, –especialmente violencia de género– el colegio no daba ninguna formación. Así mismo, nadie controlaba lo que hacía o dejaba de hacer como abogado de oficio.

Sin embargo, lo más decepcionante fue darme cuenta de que la gente solo «valora» lo que paga. Nunca me he sentido menos valorado –profesionalmente hablando– ni he sufrido en mis carnes tantas faltas de respeto como en mi etapa de abogado de oficio –otro tema sobre el que habría mucho que hablar–. Esto lo tienen que soportar muchas compañeras en el turno de oficio –más de una se ha echado a llorar contándomelo–.

Por todo ello, a los dos años de darme de alta en el turno de oficio, decidí –créanme si les digo que con todo el dolor de mi corazón– darme de baja.

Dicho lo cual, creo que son muchas las cosas que hay que mejorar si de verdad se quiere dar un servicio de calidad.

En mi opinión, hoy en día el turno de oficio se ha convertido en un «negocio» para los colegios de abogados. Muchos de ellos no tendrían razón de ser ni podrían subsistir si no fuera por el turno de oficio –que parece ser su única razón de ser–, ya que el resto de los abogados poco o nada importamos a los colegios de abogados y, mucho menos, al Consejo General de la Abogacía Española –CGAE–.

Por el lado de los compañeros adscritos al turno de oficio veo que reivindican y piden una mejor retribución –lo que me parece legítimo, pero insuficiente– ya que son muchos los puntos que, si de verdad se quiere dar un servicio de calidad, se deberían mejorar.

El primero de ellos es que el acceso al turno de oficio no lo pueda realizar un abogado que no ha llevado un asunto en su vida o no ha pisado un juzgado. Los «experimentos» se hacen con gaseosa, no con personas y vidas humanas.

Lo segundo, la formación. A lo largo de veinte años de ejercicio profesional he visto compañeros del turno de oficio muy brillantes, pero he visto otros que, por decirlo de forma sutil, no lo eran tanto. Ya sé que algunos dirán que entre los abogados de libre designación sucede lo mismo, pero la diferencia es que en el turno de oficio el cliente se tiene que aguantar con el abogado que le toca y, entre los de libre designación, el cliente elige y, si no le convence, puede cambiar.

Por lo tanto, es necesaria una mayor formación, no solo en materia de violencia de género, sino también en el resto de materias en las que se preste dicho servicio.

Es decir, dado que el usuario del servicio no puede elegir abogado, se debe garantizar por los colegios que el abogado del turno de oficio tenga la experiencia y formación adecuada para dar ese servicio, cosa que a día de hoy no se está haciendo.

Otra cuestión a mejorar es la de la «insostenibilidad de la pretensión». Muchas veces lo que quiere el usuario del servicio no tiene fundamento. El abogado de libre designación puede decirle al cliente que lo que quiere no tiene fundamento y que se busque otro abogado. Sin embargo, en el turno de oficio la cosa no es tan sencilla y, consecuencia de ello, nos encontramos a abogados defendiendo pretensiones carentes de fundamento alguno.

Cuando yo llevaba asuntos de oficio, recuerdo que en un procedimiento civil un cliente se empeñó en que pidiera algo que no tenía fundamento. Al final, para evitar problemas, lo acabé solicitando –advirtiendo, eso sí, a su señoría, que lo hacía por mi condición de abogado de oficio–.

Igualmente, se deberían instrumentar las medidas necesarias para la protección y apoyo a los abogados y abogadas que prestan el servicio y las medidas necesarias para el control de la calidad del servicio que prestan.

Y ahora sí, llegados a este punto, hay que decir que la retribución de las compañeras y compañeros del turno de oficio debería mejorarse sustancialmente, ya que es muy difícil que un profesional pueda estar motivado y dejarse la piel en un asunto teniendo en cuenta la «reducida» retribución que en este momento están percibiendo.


CONDENADO POR ENTRAR EN SU POPIA CASA

Mis estimados lectores, este es el último post del año 2023 y, como dicen los abogados en los juicios cuando van a empezar el trámite de conclusiones, seré breve, ya que soy consciente de que en estas fechas quien más quien menos está muy atareado y tiene poco tiempo para leer un post de este humilde letrado que suscribe.

Sin embargo, créanme si les digo que este post es importante. Su importancia reside en que es un error muy extendido –incluso entre profesionales del derecho– pensar que, hasta que no se atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, cualquiera puede entrar en ella.

Pues no. Siento mucho decirles que cuando un matrimonio o pareja de hecho entra en crisis, aunque la vivienda familiar sea de los dos, aunque no se haya atribuido su uso a ninguno de ellos, hay casos en los que uno de los miembros de esa pareja puede cometer un delito de allanamiento de morada si entra en la que ha sido la vivienda familiar.

 

 

EL CASO

En septiembre de 2014 un hombre –por desavenencias con su entonces esposa– se fue de casa y se instaló, primero, en casa de sus padres y, después, en un piso de alquiler, dejando en la vivienda familiar distintos objetos de su propiedad.

Hasta septiembre de 2015 –fecha en que fue presentada la demanda de divorcio– este hombre acudió en varias ocasiones a la vivienda familiar a visitar a su hija menor y recoger sus enseres personales, así como otros objetos que tenía en dicha vivienda –todo ello con el consentimiento de su entonces esposa–.

Al iniciarse los trámites de divorcio, su todavía esposa le comunicó que se abstuviese de acceder al domicilio en el que ella continuaba residiendo en compañía de su hija, llegando a cambiar la cerradura del inmueble, sin proporcionarle copia alguna de las nuevas llaves.

El día 2 de enero de 2016 por la mañana este hombre acudió a la vivienda familiar y, como no tenía llaves para acceder a su interior, decidió llamar a un cerrajero para proceder al cambio de cerradura, entrando en la vivienda sin consentimiento expreso o tácito de su todavía esposa y sin que la misma hubiera tenido conocimiento de ello, hasta que esa misma tarde, cuando a través de un mensaje de WhatsApp enviado a las 17:20 horas, el hombre le comunicó que le dejaba las llaves de casa en el buzón –que estaban allí para que las cogiese y pudiesen entrar–.

Especial mención merece el hecho de que cuando ocurrieron estos hechos todavía no había ninguna resolución judicial que atribuyese el uso de la vivienda familiar a ninguno de los todavía cónyuges, por lo que, a primera vista cabía pensar que «el mismo derecho» tenían ambos a entrar o salir de dicha vivienda.

Pues bien, en este caso la esposa formuló denuncia por tales hechos contra su todavía esposo.

 

SENTENCIA N.º 41/2018, DE FECHA 29 DE ENERO, DICTADA POR LA SECCIÓN 2.ª DE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Mediante Sentencia n.º 41/2018, de fecha 29 de enero, dictada por la Sección 2.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, textual de su tenor literal de su parte dispositiva, se acordó:

«Que debo CONDENAR Y CONDENO, a Gines, como responsable de un delito de allanamiento de morada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas judiciales causadas».

Es decir, este hombre fue condenado por la comisión de un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el artículo 202 del Código Penal.

Contra dicha sentencia, el condenado formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso que fue desestimado por Sentencia n.º 13/2018, de fecha 5 de junio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Y contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias formuló recurso de casación que fue resuelto por Sentencia n.º 389/2020, de fecha 10 de julio, dictada por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

 

SENTENCIA N.º 389/2020, DE FECHA 10 DE JULIO, DICTADA POR EL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO

Mediante Sentencia n.º 389/2020, de fecha 10 de julio, dictada por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, textual de su tenor literal de su parte dispositiva, se acordó:

«1º.- DESESTIMAR recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Gines, contra Sentencia núm. 13/2018 de 5 de junio de 2018 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

2º.- CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso».

Es decir, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo confirmó la condena de «6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas judiciales causadas» impuesta por la Sección 2.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo.

Por lo tanto, a la vista de dichas sentencias, podemos concluir que desde el mismo instante en que se produce la ruptura de la pareja y uno de sus miembros abandona la vivienda familiar, aunque no haya una resolución judicial que atribuya a uno de los cónyuges el uso de la vivienda, si no existe consentimiento expreso del que se queda viviendo en la vivienda familiar, el que se ha ido no puede entrar y si lo hace puede incurrir en un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el artículo 202 del Código Penal.

 

OPINIÓN PERSONAL

Vaya por delante que no estoy de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este caso concreto, ya que muchas veces el que se va de la vivienda familiar simplemente lo hace por evitar males mayores –como, por ejemplo, una denuncia por violencia de género–, sin que ello suponga renunciar a un derecho como es el derecho a entrar en «tu casa».

Sin embargo, como he expuesto anteriormente, pienso que es «muy importante» este post porque es un error muy extendido pensar que, mientras no hay una resolución judicial que atribuya el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, puede entrar cualquiera de los dos en dicha vivienda.

Pues bien, como hemos visto, no es así, ya que, aunque no haya medidas provisionales o definitivas atribuyendo el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, el que se va de la vivienda familiar ya no puede entrar si no es con el consentimiento expreso del que se queda, en caso contrario puede cometer un delito de allanamiento de morada.

 

FELIZ NAVIDAD Y PRÓSPERO AÑO NUEVO 2024

Para terminar, quiero aprovechar este post para desearles a todos unas felices fiestas.

Ha sido un placer compartir con ustedes este año 2023. Sin darnos cuenta, como quien no quiere la cosa, estas ya son las novenas navidades que les felicito –como abogado de familia les aseguro que hay matrimonios que no duran tanto–. Espero compartir con ustedes, estimados lectores, muchos más años y poder felicitarles las navidades en todos ellos.

 

 

Les deseo una feliz Navidad y una feliz salida y entrada de año.

El próximo post será en enero de 2024.

Un fuerte abrazo virtual a todos.

 

Más información en:

Sentencia n.º 41/2018, de fecha 29 de enero, dictada por la Sección 2.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo

Sentencia n.º 13/2018, de fecha 5 de junio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias

Sentencia n.º 389/2020, de fecha 10 de julio, dictada por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

 


LOS GASTOS DE LA VIVIENDA FAMILIAR, ¿QUIÉN TIENE QUE PAGARLOS TRAS EL DIVORCIO?

Este post, si me lo permiten, parafraseando a los locutores de la radio, les diré que es un post a petición de mis «seguidores». En este caso, a petición de un seguidor de mi canal de YouTube.

Lo cierto es que son muchos los gastos relacionados con la vivienda familiar y, consecuencia de ello, son muchas las dudas que surgen sobre a quién le corresponde pagar cada uno de ellos.

Pues bien, en este post pretendo dar respuesta a la pregunta que da título al mismo, «Los gastos de la vivienda familiar, ¿quién tiene que pagarlos tras el divorcio?».

Para ello, antes de entrar en materia, vamos a ver qué tipos de gastos hay en relación con la vivienda familiar.

 

 

GASTOS CORRESPONDIENTES A LA PROPIEDAD DEL INMUEBLE

Principalmente son:

a) El impuesto de Bienes Inmuebles (IBI). Es un impuesto/tributo municipal cuyo sujeto pasivo es la persona o personas que ostentan la titularidad del inmueble.

b) El seguro del hogar. Es un gasto cuya finalidad es cubrir los daños que pueda sufrir la vivienda familiar –tanto el continente como el contenido– y los daños que se puedan causar a un tercero.

c) El préstamo hipotecario. En este caso no es propiamente un gasto –ya que es una deuda que grava la vivienda familiar– pero a los efectos que nos ocupan en este post, nos referiremos a ella como si de un gasto se tratara.

d) Los gastos de comunidad de propietarios. A estos me referiré más adelante, en un apartado dedicado en exclusiva a ellos.

 

GASTOS DERIVADOS DEL USO DEL INMUEBLE

Los gastos derivados del uso del inmueble, conocidos coloquialmente como suministros, principalmente son:

a) El agua.

b) La luz.

c) El gas.

d) La conexión telefónica e internet.

e) La tasa de recogida de basuras, conocida coloquialmente como agua y vertido. Es un gasto que se equipara a los suministros al tratarse de servicios de los que solo se beneficia el que vive en la vivienda familiar. En este sentido, hay que señalar que el sujeto pasivo de esta tasa es la persona física o jurídica que disfruta el inmueble.

Dichos gastos se relacionan a título de ejemplo, siendo los más comunes, aunque a dicha lista también se podrían añadir otros como la alarma de la vivienda familiar, etc.

 

CUESTIONES A TENER EN CUENTA A LA HORA DE DETERMINAR A QUIÉN LE CORRESPONDE PAGAR CADA GASTO

Ahora que ya sabemos los tipos de gastos que hay en relación con la vivienda familiar, son varias las cuestiones que hay que tener en cuenta a la hora de determinar a quién le corresponde pagar los mismos:

 

1.ª Qué se ha acordado en el convenio regulador –en Aragón, pacto de relaciones familiares– o en la sentencia

Lo primero que hay que tener en cuenta es qué se ha acordado en el convenio regulador –en Aragón pacto de relaciones familiares, en adelante PRF– o qué se ha acordado en la sentencia en relación con dichos gastos.

Como norma general, hay que estar a lo que se haya acordado en el convenio regulador –en Aragón PRF– o en la sentencia.

El problema surge cuando no se ha acordado nada.

 

2.ª Quién es el propietario de la vivienda familiar

La segunda cuestión que hay que tener en cuenta es quién es el propietario de la vivienda familiar, ya que la vivienda familiar puede ser un bien privativo de uno de los excónyuges o un bien propiedad de ambos.

 

3.ª A quién se ha atribuido el uso de la vivienda familiar

Finalmente, la tercera cuestión que hay que tener en cuenta es a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar ya que, tras la separación o divorcio, la vivienda familiar puede ser atribuida:

a) A uno de los excónyuges, habitualmente al progenitor custodio.

b) A ninguno de los excónyuges.

c) Excepcionalmente a los dos, en los supuestos en los que se acuerda el sistema de casa nido –un sistema en que los niños permanecen en la vivienda familiar y los padres van rotando–.

 

¿A QUIÉN LE CORRESPONDE PAGAR LOS GASTOS DE LA VIVIENDA FAMILIAR?

Ahora que ya sabemos los tipos de gastos que hay en relación con la vivienda familiar y las cuestiones que hay que tener en cuenta a la hora de determinar a quién le corresponde pagar los mismos, vamos a ver a quién le corresponde pagar los gastos de la vivienda familiar tras el divorcio en los casos en que no se haya acordado nada en el convenio regulador –en Aragón, PRF– o sentencia.

 

1.º Cuando la vivienda familiar es un bien privativo de uno de los excónyuges

Cuando la vivienda familiar es un bien privativo de uno de los excónyuges, aunque el uso se haya atribuido al otro, los gastos correspondientes a la propiedad del inmueble deberán ser pagados íntegramente por el propietario; mientras que los gastos derivados del uso de la vivienda familiar deberán ser pagados por quien tenga atribuido el uso de la misma.

Si la vivienda familiar no se ha atribuido a ninguno de los excónyuges, los gastos derivados del uso de la vivienda familiar deberán ser pagados íntegramente por su propietario.

 

2.º Cuando la vivienda familiar es un bien propiedad de ambos excónyuges

Si se trata un bien propiedad de ambos excónyuges –aunque el uso se haya atribuido a uno de ellos– los gastos correspondientes a la propiedad del inmueble deberán ser pagados al 50 % por ambos copropietarios; mientras que los gastos derivados del uso de la vivienda familiar deberán ser pagados por quien tenga atribuido el uso de la misma.

Si la vivienda familiar no se ha atribuido a ninguno de los excónyuges, los gastos derivados del uso de la vivienda familiar deberán ser pagados al 50 % por ambos copropietarios.

 

GASTOS CONTROVERTIDOS

Una vez que ya sabemos los tipos de gastos que hay en relación con la vivienda familiar, las cuestiones que hay que tener en cuenta a la hora de determinar a quién le corresponde pagar los mismos, así como a quién le corresponde pagar cada gasto, toca abordar la cuestión relativa a lo que podemos denominar como «gastos controvertidos» que, en mi opinión, son dos:

 

1.º Los gastos de comunidad

Dentro de los gastos de comunidad se diferencia entre las cuotas ordinarias y las derramas extraordinarias.

Las cuotas ordinarias se asimilan a los gastos derivados del uso del inmueble, mientras que las derramas extraordinarias se asimilan a los gastos correspondientes a la propiedad del inmueble, ya que habitualmente suponen una mejora del mismo –por ejemplo, el arreglo de la fachada o la instalación de un ascensor–.

Consecuencia de ello, bien se podría pensar que las cuotas ordinarias deberían ser a cargo de quien tiene atribuido el uso de la vivienda familiar mientras que las derramas extraordinarias deberían ser a cargo del propietario o propietarios del inmueble.

Sin embargo, en relación con los gastos de comunidad la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo mediante Sentencia n.º 333/2018, de fecha 27 de junio, ha establecido que el pago de los gastos de comunidad constituye una obligación impuesta no a los usuarios de los inmuebles, sino a sus propietarios.

Por lo que, salvo previsión expresa en contrario, bien sea en el convenio regulador –en Aragón, PRF– o en la sentencia que acuerda las medidas definitivas, los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar, independientemente de que se trate de las cuotas ordinarias o de las derramas extraordinarias, son a cargo de ambos propietarios con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura.

Dicho lo que antecede, cabe señalar que nada impide que los excónyuges pacten o el juzgado acuerde que las cuotas ordinarias de comunidad las abone el cónyuge que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar; mientras que las derramas extraordinarias las abone el propietario o propietarios de la misma.

 

2.º Las reparaciones de la vivienda familiar

Otro gasto controvertido que no he incluido ni entre los gastos derivados del uso ni de la propiedad pero que conviene tener en cuenta, es el relativo a las reparaciones de la vivienda familiar –también llamados gastos de conservación y mejora–, en relación con los cuales cabe distinguir:

a) Las reparaciones ordinarias o necesarias. Son aquellas que se derivan del desgaste, bien sea por el uso o por el trascurso del tiempo.

b) Las reparaciones extraordinarias o mejoras. Son las que suelen revalorizar la vivienda familiar.

Pues bien, como norma general, las primeras son a cuenta de quien tiene atribuido el uso de la vivienda familiar; mientras que las segundas son a cuenta del titular o titulares de la vivienda, independientemente de quién tenga atribuido el uso.

 

AVISO

Llegados a este punto una cuestión que considero importante destacar es que una cosa es lo que lo que se pueda acordar en el convenio regulador –en Aragón, PRF– o sentencia y otra bien distinta es la responsabilidad frente a terceros que se pueda derivar de la propiedad del inmueble.

Es decir, en el convenio regulador –en Aragón, PRF– o sentencia, por ejemplo, se puede acordar que las cuotas ordinarias de comunidad las abonará el excónyuge que tenga atribuido el uso de la vivienda familiar. Sin embargo, en caso de impago la comunidad de propietarios podrá reclamar dicha deuda al propietario o propietarios de la citada vivienda, independientemente de quién tenga atribuido su uso.

Lo mismo que ocurre con los gastos de comunidad sucede con el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar. En los casos en que se pacta que el pago sea por ambos excónyuges a partes iguales, da igual que uno pague su parte si el otro no la paga, la entidad financiera procederá contra ambos prestatarios.

Por lo tanto, lo que se acuerde en el convenio regulador –en Aragón, PRF– o sentencia, es vinculante para los excónyuges, pero no para terceros como la comunidad de propietarios o entidad financiera.

 

MI CONSEJO

Habitualmente termino mis artículos con una «Opinión personal». Hoy, estimados lectores, si me lo permiten, quiero terminar este post con un «consejo», dirigido a todos en general y, a mis compañeros y compañeras, en particular.

Mi «consejo» es que a la hora de redactar un convenio regulador –en Aragón, PRF– hay que detallar de forma exhaustiva todos los gastos relativos a la vivienda familiar y quién se va a hacer cargo de los mismos.

Así mismo, en los procedimientos contenciosos, tanto en la demanda como en la contestación a la demanda, habrá que solicitar que se detalle minuciosamente a quién le corresponde pagar cada gasto.

La razón por la que me tomo la libertad de dar este «consejo» es que cuanto más detallado sea el acuerdo o sentencia, menos discutirán los excónyuges tras el divorcio.

Para terminar, espero y deseo que este post les sea útil y contribuya a despejar las dudas que los que siguen este espacio puedan tener.

 

Más información en:

Sentencia n.º 333/2018, de fecha 27 de junio, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo


GABINETES/EQUIPOS PSICOSOCIALES «IDEOLOGIZADOS»

Tal como les adelanté en el post «Reflexiones veraniegas de un letrado al teclado –2023–: España, un país sin justicia», este segundo post del año judicial 2023/2024 lo quiero dedicar a los gabinetes/equipos psicosociales y, más concretamente, a aquellos que están «ideologizados» –que haberlos, haylos–.

Uno de los primeros artículos que publiqué en este espacio virtual fue «Peritos mentirosos (I): un mal a erradicar de los juzgados de familia». Post al que seguiría «Peritos Mentirosos (II): cómo defenderse de sus malas prácticas». En dichos «posts» me refería a peritos que, simple y llanamente –por «incompetencia» o «mala fe»– hacen valoraciones o emiten informes cuyo contenido es esencialmente erróneo o falso.

Desde que publiqué esos «posts» han pasado siete años –¡¡cómo pasa el tiempo!!–. Siete años en los que, lejos de solucionarse el problema, se ha agravado con la aparición en escena de una nueva «clase» de peritos, los peritos «ideologizados». Peritos que emiten informes con «perspectiva de género» o que simplemente su «ideología» no les deja ver la realidad.

Vaya por delante, una vez más, que soy de los que piensan que no se debe generalizar, porque cuando se generaliza «pagan justos por pecadores». Por ello, antes de entrar en materia, quiero decirles que en España hay gabinetes/equipos psicosociales –no todos– que, en líneas generales, funcionan muy bien. Por citar algunos pondré tres ejemplos: los de Zaragoza, Valladolid o Lugo.

¿Qué quiero decir cuando digo que un gabinete/equipo psicosocial funciona muy bien? Pues que son objetivos e imparciales; que si tienen que recomendar una custodia compartida la recomiendan y si tienen que recomendar una custodia exclusiva paterna, también.

Sin embargo, cada día con más frecuencia me encuentro con gabinetes/equipos psicosociales cuyos profesionales –por decirlo de forma sutil– adolecen de la objetividad e imparcialidad que debe «adornar» a todo profesional que se precie de serlo; profesionales a los que su «ideología» no les deja ver el «bosque», de forma que las conclusiones de sus informes se conocen incluso antes de que el juzgado acuerde su realización. Es decir, son predecibles. Y digo que son predecibles porque «siempre cargan las tintas contra el progenitor y tratan de favorecer a la progenitora».

Como dice el refrán que «Vale más un ejemplo que mil palabras», les contaré un caso.

 

EL CASO

En el año 2021 acudió a mí un padre de la provincia de Logroño que deseaba solicitar la custodia compartida de su hijo.

Años atrás había sido condenado dos veces por la comisión de dos delitos leves de vejaciones del artículo 173.4 del Código Penal, porque después de descubrir que su entonces esposa le había sido infiel, le dijo «Eres una zorra, estás sucia»; y en otra ocasión le dijo «Me has puesto los cuernos, te has acostado con otros». Pues bien, por estos hechos, además de ser condenado dos veces, cayó sobre él la etiqueta de «maltratador».

Evidentemente tales expresiones fueron desafortunadas, pero una vez que había cumplido las penas que le fueron impuestas, no teniendo antecedentes penales y no encontrándose inmerso en ningún procedimiento penal por hechos que pudieran ser constitutivos de violencia de género, en mi opinión, no había razón alguna para que en este caso no se pudiera acordar una custodia compartida.

Por lo tanto, en el primer trimestre del año 2021 presentamos demanda de modificación de medidas solicitando que se acordase un régimen de guarda y custodia compartida.

Como era de esperar la demandada se opuso a tal petición, solicitando la desestimación íntegra de la demanda, alegando para ello como primer motivo de oposición que el demandante contaba con dos condenas por violencia de género –aunque omitiendo los hechos que habían motivado dichas condenas–.

 

EL INFORME FORENSE/INFORME PSICOLÓGICO CIVIL

En estos casos, cuando una parte solicita la custodia compartida y otra parte se opone, se suele acordar la práctica de la prueba de gabinete psicosocial, para que, previo examen de ambos progenitores y de los hijos menores, se informe al juzgado sobre el tipo de custodia a acordar, los periodos de estancia más adecuados de los hijos con cada progenitor y cualquier otro extremo que considere necesario poner de manifiesto –a dicha prueba me referí en su día en el post «La prueba de gabinete psicosocial o informe psicosocial»–.

Casi un año después de haberse presentado la contestación a la demanda, la psicóloga adscrita al juzgado emitió su informe.

Por razones obvias no se puede reproducir en este post el contenido del informe, pero de forma resumida les diré:

1º.- En todas las pruebas psicométricas el padre obtuvo mejores resultandos que la madre.

2º.- Quedó acreditado que, por razones estrictamente laborales, la madre no se podía hacer cargo de los cuidados del menor por lo que, cuando al menor le correspondía estar con su madre, se hacían cargo de él los abuelos maternos.

3º.- Aquí viene lo más importante, el menor manifestó tener buena relación con ambos progenitores y que quería pasar el mismo tiempo con ambos, es decir, quería una custodia compartida.

Pues bien, con estas premisas, ¿qué creen ustedes que recomendó la psicóloga adscrita al juzgado? Una custodia exclusiva materna. Sí, sí, una custodia exclusiva materna.

¿En qué fundamentó la psicóloga adscrita al juzgado su recomendación de custodia exclusiva materna? En su «impresión clínica».

La citada psicóloga, después de realizar a ambos progenitores todas las pruebas que estimó oportunas, y obtener el padre en todas ellas mejores resultados que la madre, concluyó que «[…], esta información no concuerda con la impresión clínica».

Imagínense ustedes por un momento que hacen un examen, sacan un 10 y el examinador les suspende porque dice que esos resultados no concuerdan con su «impresión» profesional. Pues eso hizo la citada psicóloga, «suspender» a este padre porque los resultados obtenidos no concordaban con su «impresión clínica».

Por si todo ello fuera poco, en el citado informe, la perito cargó las tintas contra el padre e incluso el resto de la familia paterna, lo que evidenció la falta de objetividad, imparcialidad y, por qué no decirlo, de «profesionalidad» de la citada perito.

Un ejemplo de lo expuesto en el párrafo que antecede es que en el citado informe la perito acusaba al padre de manipular al menor. Pues bien, en la vista quedó probado que quien llevaba a cabo ese tipo de conductas era la madre, por lo que, en el «mejor» de los casos, dicha «mala» conducta la llevaban a cabo ambos progenitores, no solo el padre. Sin embargo, la perito acusó de ello al padre sin prueba alguna y «miró para otro lado» ante las evidencias de que era la madre quien llevaba a cabo dicha manipulación.

 

SENTENCIA N.º 271/2022, DE FECHA 1 DE SEPTIEMBRE, DICTADA POR EL JUZGADO DE 1.ª INSTANCIA N.º 1 DE LOGROÑO

Tengo que confesarles que los juicios que más me gustan son los juicios en los que tengo todo en contra, y en este lo tenía: un informe psicológico desfavorable y al Ministerio Fiscal en contra.

¿Por qué digo que tenía al Ministerio Fiscal en contra? Porque en los procedimientos de familia los fiscales «no velan» por el interés superior de los menores. Por lo general se limitan a solicitar lo que recomienda el gabinete psicosocial adscrito al juzgado en su informe «sin importarles» que dicha recomendación tenga o no fundamento y, en este caso, lo que recomendaba el gabinete psicosocial adscrito al juzgado era una custodia exclusiva materna.

Pues bien, mis estimados lectores, con todo en contra, empezó la vista y la prueba principal fue la pericial consistente en la declaración en calidad de perito de la psicóloga adscrita al juzgado y firmante del informe forense/informe psicológico civil.

Vaya por delante que siempre he pensado que cuando uno se equivoca en la vida es de sabios rectificar. Pues bien, en este caso la citada profesional podía haber aprovechado para rectificar. Sin embargo, lejos de hacerlo, se dedicó a defender lo indefendible.

Consecuencia de ello, la digna juzgadora de instancia en su sentencia recoge:

«La autora del informe en el acto de la vista, reitera que pese a que el resultado de los test realizados para valorar la aptitud y capacidad parental del actor fue muy bueno, su impresión clínica es que en realidad no tiene esas capacidades parentales. Esta juzgadora desconoce de qué deriva esa impresión clínica que parece más una opinión subjetiva de la perito que una conclusión derivada de las pruebas realizadas para el informe, y por tanto no puede ser tenida en cuenta negando al padre aptitudes para el ejercicio de la custodia».

De esta forma, la digna juzgadora de instancia decidió no tener en cuenta la opinión de la perito y acordar finalmente una custodia compartida, cosa meritoria porque, a día de hoy, muchos jueces –no todos– siguen optando por el camino «fácil»: acordar lo que recomienda el gabinete psicosocial adscrito al juzgado en su informe, aunque dicha «recomendación» no tenga fundamento alguno, se base en argumentos contradictorios o sea claramente perjudicial para el menor.

Lo cual no tiene razón de ser ya que los informes que emiten los gabinetes psicosociales no son vinculantes para los jueces. En este sentido especial mención merece la Sentencia n.º 465/2015, de fecha 9 de septiembre, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo –a la que me referí en el post «El informe del gabinete psicosocial no es vinculante para los jueces» publicado en este mismo espacio–, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo, textual de su tenor literal, se recoge:

«Por lo tanto, las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. (Sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009)».

 

SENTENCIA N.º 167/2023, DE FECHA 27 DE ABRIL, DICTADA POR LA SECCIÓN 1.ª DE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Contra la Sentencia n.º 271/2022, de fecha 1 de septiembre, dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Logroño, la demandada formuló recurso de apelación.

Sorprendentemente el Ministerio Fiscal, después de haberse opuesto en la vista a la custodia compartida, se opuso al recurso de apelación formulado por la progenitora contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Logroño. Y digo sorprendentemente porque no es coherente mantener una postura diferente en cada instancia.

Finalmente, el recurso de apelación formulado por la recurrente fue desestimado por Sentencia n.º 1672023, de fecha 27 de abril, dictada por la Sección 1.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Logroño.

En los puntos 5 y 6 del Fundamento de Derecho Segundo de la citada sentencia, es donde la sala entra a analizar el dictamen del equipo psicosocial, dejando total y absolutamente en «evidencia» no solamente el citado informe sino también a la psicóloga firmante del mismo.

Dada la importancia de los argumentos contenidos en los puntos 5 y 6 del citado Fundamento de Derecho Segundo y que poco más se puede añadir a lo dicho por sus ilustrísimas Señorías en dicha resolución, paso a reproducir su contenido íntegro –contenido que ha sido copiado de la sentencia publicada por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ) que es el órgano técnico del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que se encarga de la publicación oficial de la jurisprudencia, una vez anonimizada–.

«5. En cuanto al dictamen del Equipo Psicosocial, lo primero que debemos decir es que lo que consta en el dictamen es una firmante, que es psicóloga, y que fue quien depuso en juicio. No es pues un informe multidisciplinar, como sería deseable, ni ha sido elaborado por un equipo sino por un solo perito.

Pero vayamos al contenido.

En el apartado 4.2 del mismo puede leerse: «Los datos extraídos del test avalan que Higinio es una persona tranquila, calmada y poco aprensiva, capaz de mantenerse estable incluso en situaciones estresantes. Ante un conflicto suele tomar decisiones acertadas (valorando las opciones), si bien puede dejarse llevar por los instintos afectando a esta toma de decisiones. Cuando los objetivos o deseos propios no son cumplidos, es capaz de adaptarse. En sus relaciones con los demás, se muestra capaz de detectar las necesidades de los demás y comprometerse con ellas cuando lo estima oportuno. Es capaz, también, de expresar sus deseos de forma adecuada. Acepta diferentes puntos de vista y afronta con facilidad situaciones novedosas. Se muestra como una persona sociable, con buenas habilidades de relación y capaz de establecer vínculos afectivos adecuados, no obstante, se debate entre sus deseos y lo que los demás creen que debe hacer. Ante la pérdida, es capaz de adaptarse, resolviendo esta de forma positiva.

(…)

 Higinio se muestra como una persona con habilidades para el cuidado responsable y afectivo. Su puntuación en agresividad estaría relacionada con la capacidad de controlar los impulsos y con habilidades para manejar conflictos.»

Sin embargo, de forma sorprendente, luego en el apartado 5 se dice:

De la prueba psicológica empleada para el estudio de la capacidad y cuidado parental se extrae que ambos padres disponen de habilidades adecuadas para el ejercicio de las obligaciones parentales. Sin embargo, esta información no concuerda con la impresión clínica. Referido al progenitor se detectó minimización del impacto que para el menor tiene la ruptura de la estructura familiar, así como las consecuencias que ha tenido para este, la ausencia de sensibilidad hacia las necesidades emocionales y estado emocional actual del menor, y conductas de manipulación que sitúan al menor como parte del conflicto y que repercuten en su estabilidad emocional.»

Alusivo a la progenitora, y dada la información ofrecida por ésta, se detectó sintomatología somática con posible causa psicológica y relacionada con experiencias vitales adversas. Al respecto de sus habilidades parentales se evidenció la implicación y preocupación por las necesidades emocionales del menor, empleando estrategias de modificación de conducta, que bien requieren de cierto dominio para su aplicación».

Es decir: si bien los resultados del test que el padre obtiene en aptitud y capacidad parental son muy buenos, la perito concluye, con base en una » impresión clínica» que no explica en absoluto, que detectó en el padre lo siguiente: a) minimización del impacto que para el menor tiene la ruptura de la estructura familiar; b) ausencia de sensibilidad hacia las necesidades emocionales y estado emocional actual del menor, y c) conductas de manipulación del menor que repercuten en su estabilidad emocional.

La sentencia recurrida refiere que la perito en el acto del juicio se mantuvo en esta tesis consistente en que en realidad el padre carece de habilidades parentales. Sin embargo, de nuevo, lo hizo sin explicar en qué datos objetivos basaba tan relevante conclusión, explicación que sin duda alguna debería de haber ofrecido, toda vez que esa conclusión contradecía frontalmente los test presuntamente objetivos que la propia perito recabó. La mera invocación a su «impresión clínica», huérfana de toda explicación complementaria, es del todo insuficiente, por no decir que no significa nada, por ser prácticamente una tautología: es así porque mi impresión es que es así.

Ni que decir tiene que ningún tribunal está obligado a hacer un acto de fe frente a las consideraciones no razonadas de un perito. Si el perito no da razón de ciencia y no razona o explica su conclusión, el valor de su pericia se diluye hasta la extinción. Por eso precisamente la sentencia de primer grado, con buen criterio, concluye que » «esta juzgadora desconoce de qué deriva esa impresión clínica que parece más una opinión subjetiva de la perito que una conclusión derivada de las pruebas realizadas para el informe, y por tanto no puede ser tenida en cuenta negando al padre aptitudes para el ejercicio de la custodia….»

6.- El dictamen psicosocial alude a una manipulación del padre hacia el menor, pero de nuevo estamos ante una conclusión que no está suficientemente razonada; es más, el recurso no desvirtúa el razonamiento de la sentencia apelada, del que se infiere que la madre ha podido incurrir precisamente en el mismo tipo de conducta que censura al padre en el recurso. En concreto, la sentencia dice: «La madre en el interrogatorio ha reconocido expresamente que ha hecho saber a su hijo de ocho años el resultado del proceso penal iniciado en 2019 por la denuncia que le puso su padre por revelación de secretos. Es evidente que, aunque al niño no le beneficia tal conocimiento, a la madre no le ha importado comunicárselo y también es lógico pensar que esta forma de actuar de la madre no puede tratarse de un acto aislado por lo que probablemente el menor tenga puntual conocimiento de todos los litigios mantenidos por sus progenitores hasta la fecha, incluida la condenade su padre por el juzgado de violencia contra la mujer y también el curso del actual procedimiento. Lo peor de todo ello no es solo que se traslada al menor una información que no tiene la edad ni de conocer ni de asimilar sino que además en función del interlocutor, probablemente la información que se le traslada dista mucho de ser mínimamente objetiva»»

De todo lo expuesto en los puntos 5 y 6 del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia n.º 1672023, de fecha 27 de abril, dictada por la Sección 1.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Logroño, cabe destacar las siguientes cuestiones:

1ª.– Lo deseable es que los informes emitidos por los equipos/gabinetes psicosociales sean multidisciplinares: este solo fue elaborado por una psicóloga.

2ª.– «La mera invocación a su «impresión clínica», huérfana de toda explicación complementaria, es del todo insuficiente –por no decir que no significa nada– al ser prácticamente una tautología: es así porque mi impresión es que es así».

Es decir, toda «impresión clínica» debe venir respaldada por una explicación complementaria, en caso contrario «no significa nada».

3ª.– «[…] ningún tribunal está obligado a hacer un acto de fe frente a las consideraciones no razonadas de un perito. Si el perito no da razón de ciencia y no razona o explica su conclusión, el valor de su pericia se diluye hasta la extinción».

Lo que guarda relación directa con la Sentencia n.º 465/2015, de fecha 9 de septiembre, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, antes mencionada.

 

OPINIÓN PERSONAL

Dicho sea con los debidos respetos, pienso que en la jurisdicción de familia se ha dado «mucho poder» a los gabinetes/equipos psicosociales. Prueba de ello es que, a fecha de hoy, en muchos juzgados –no todos–, aunque son los jueces los que encabezan y firman las sentencias, la realidad es que quienes las «redactan» son los psicólogos o los trabajadores sociales de los gabinetes/equipos psicosociales ya que, consecuencia de ese «seguidismo» al que he hecho referencia en este post, muchos jueces –insisto, no todos– siguen «a pies juntillas» lo que recomienda el gabinete psicosocial adscrito al juzgado en su informe aunque, como he expuesto anteriormente, dicha «recomendación» no tenga fundamento alguno, se base en argumentos contradictorios o sea claramente perjudicial para el menor.

Afortunadamente, cada día son más los juzgados que, al igual que en el caso que he comentado en este post, deciden no tener en cuenta la opinión de peritos «poco» profesionales –lamentablemente, el caso al que me he referido en este post no es un caso aislado–. En este sentido tengo la satisfacción de haber conseguido en los últimos meses dos custodias compartidas con el informe desfavorable del gabinete/equipo psicosocial adscrito al juzgado y la oposición del Ministerio Fiscal, concretamente en Guadalajara y Bilbao.

Dicho lo cual, está muy bien que los jueces decidan no tener en cuenta la opinión de peritos «poco» profesionales; igualmente, está muy bien que, como en el caso que nos ocupa, una audiencia provincial deje en evidencia a los peritos poco profesionales. Pero no es suficiente. Creo que estarán de acuerdo conmigo, estimados lectores, que no puede ser que emitir informes poco rigurosos, tendenciosos o carentes de fundamento no tenga consecuencias para esos «malos» profesionales. Pienso que los jueces de primera instancia y los magistrados de las audiencias provinciales tendrían que ir más allá, librar testimonio de sus resoluciones y dar traslado a quien corresponda –superiores jerárquicos, colegios profesionales o, si procede, al juzgado de guardia–, porque si todo se limita a un «no hacer caso» o un leve «tirón de orejas» se corre el riesgo de convertirse en «cómplices» de esos «malos» profesionales.

Hay que tener en cuenta que, basándose en esos informes emitidos por esos «malos» profesionales, se decide el futuro de familias enteras –padre, madre e hijos–, porque, aunque «rotas», siguen siendo familias. Por ello, no estamos ante una cuestión baladí.

Por la misma razón que digo que los jueces de primera instancia y los magistrados de las audiencias provinciales tendrían que ir más allá, también considero que los particulares y los letrados debemos denunciar estos casos para así «erradicar» de los juzgados de familia a estos «malos» profesionales.

Para terminar, quiero decir que es lamentable que quienes por su profesión de psicólogos o trabajadores sociales están llamados a ayudar a las personas y generar bienestar, por su «mal hacer» o por su «ideología» causen tanto dolor y sufrimiento y no tengan reparo alguno en «arruinar» con sus informes la vida de los menores y sus progenitores.

 

Más información en:

Sentencia n.º 1672023, de fecha 27 de abril, dictada por la Sección 1.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Logroño

 


REFLEXIONES VERANIEGAS DE UN LETRADO AL TECLADO –2023–: ESPAÑA, UN PAÍS SIN JUSTICIA

Como muchos de ustedes saben «Reflexiones veraniegas de un letrado al teclado» surgió en el año 2016 como un post de inicio de año judicial en el que compartir con mis lectores algunas reflexiones fruto de mis juicios a lo largo del verano o, simplemente, de mis paseos por la orilla del mar.

Sin embargo, este verano, antes de empezar mis paseos ya sabía perfectamente qué reflexiones quería compartir y, créanme si les digo que, ya tenía ganas de compartirlas con ustedes.

Este año mis reflexiones guardan relación con la justicia en general y, más concretamente, con lo que a los ciudadanos les ha tocado sufrir el pasado año judicial y, mucho me temo, les va a tocar seguir sufriendo este año judicial 2023/2024, producto de las sucesivas huelgas que están asolando el ya de por sí «desolado» mundo de la justicia.

Si el post «Reflexiones veraniegas de un letrado al teclado –2022–» lo terminé con una promesa, este post les anticipo que quiero terminarlo, si me lo permiten, con un «consejo». Y así les presento las seis breves reflexiones con las que empezamos este año judicial 2023/2024.

 

I. ESPAÑA, UN PAÍS «SIN JUSTICIA»

Vaya por delante que soy de los que piensan que no se debe generalizar, porque cuando se generaliza pagan justos por pecadores. Por ello, antes de compartir esta reflexión con ustedes quiero decirles que en España hay algunos juzgados –no todos– que, en líneas generales, funcionan muy bien. Por ejemplo, los juzgados de familia de mi ciudad, Zaragoza. Pero esto no quiere decir que todos los juzgados de España funcionen muy bien.

Solo puedo hablar de dos jurisdicciones –la civil y la penal– que son en las que ejerzo como abogado. Así, lo que aquí escriba va referido única y exclusivamente a dichas jurisdicciones –aunque por lo que me cuentan mis compañeros, las demás jurisdicciones no funcionan mejor–. Como prueba les puedo decir que en la jurisdicción social y la contencioso-administrativa –por poner dos ejemplos– cada día es más frecuente encontrar señalamientos para el año 2025 e incluso para el año 2026.

Volvamos a la jurisdicción de familia. Para los que se estén preguntado por qué afirmo que España es un país «sin justicia» les pondré tres ejemplos:

a) Cada día es más fácil encontrar juzgados en España en los que cuando se presenta una demanda es como si se la «tragara» un agujero negro. Juzgados en los que una demanda puede tardar en ser admitida a trámite –no digo resolverse, solo ser admitida a trámite– entre seis meses y un año, e incluso más.

En estos casos la cuestión no es baladí, porque detrás de cada demanda hay una familia –aunque rota, sigue siendo una familia– y, sobre todo, unos niños. Estos niños, muchas veces, hasta que no se dictan medias provisionales no ven a su padre o no perciben un céntimo de su progenitor hasta que un juez fija la cuantía de una pensión de alimentos.

Lo escandaloso de esto es que no estamos ante casos aislados, estamos ante casos cada día más frecuentes. Por poner un ejemplo: algunos juzgados de familia de la capital de España, Madrid.

b) Cuando una pareja se divorcia uno de los procedimientos al que tiene que enfrentarse es el de liquidación de la sociedad de gananciales. Tampoco es una cuestión baladí –realmente en familia no hay nada que sea baladí– porque muchas parejas necesitan liquidar su patrimonio para poder rehacer sus vidas y, mientras no lo liquidan, sus vidas quedan en «standby», en «espera».

Pues bien, cada día con más frecuencia se encuentran juzgados en los que un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales se alarga un mínimo de cuatro años. Es más, en algunos juzgados, por decirlo de forma sutil, te «invitan» a llegar a un acuerdo, porque si no alcanzas un acuerdo el asunto puede alargarse cinco o seis años.

Por no sacar los colores a ninguno y dado que estas «invitaciones» no se graban, no nombraré juzgados concretos en los que se llevan a cabo estas «malas prácticas».

c) Si lo de los cuatro años para liquidar una sociedad de gananciales les ha llamado la atención, les diré que en los procedimientos por incumplimiento del régimen de visitas no estamos mucho mejor. Hay juzgados en los que dichos procedimientos tardan cuatro años en resolverse, o simplemente se dejan «pudrir».

Sin ir más lejos, este año 2023 en un juzgado de la provincia de Toledo he terminado una ejecución por incumplimiento del régimen de visitas –he ganado en ambas instancias con condena en costas–. Pero lo preocupante es que este procedimiento se inició en el año 2019.

Y yo me pregunto, ¿de qué sirve ganar una ejecución por incumplimiento del régimen de visitas cuatro años después de presentar la demanda?

Y encima no me puedo quejar, porque en este caso han resuelto la ejecución. Tarde, pero la han resuelto. Sin embargo, tengo una ejecución por incumplimiento del régimen de visitas en un juzgado de Collado Villalba (Madrid) en el que la demanda se presentó el día 6 de mayo de 2021. El día 8 de febrero de 2022 –nueve meses después– se despachó la ejecución. El día 7 de marzo de 2022 la ejecutada presentó escrito de oposición a la ejecución y el día 12 de diciembre de 2022 –nueve meses después– la requirieron para que compareciera en el juzgado para otorgar «poder apud acta». Desde dicho requerimiento han pasado nueve meses y todavía no se ha dado traslado a la ejecutante para que impugne la oposición.

Es decir, desde que se presentó la demanda han pasado más de dos años. Dos años en los que mi cliente no ha visto a su hija. Pero el juzgado parece ser que «no tiene prisa». Es más, no quiero pensar que «están esperando» que la menor alcance la mayoría de edad para archivar el asunto.

Después de todo lo expuesto, mis queridos lectores, creo que no hace falta que explique por qué digo que en España «no hay justicia», ya que es obvio que cuando una demanda puede tardar en ser admitida más de medio año o un procedimiento puede tardar en tramitarse media década o directamente «dejarse pudrir», no podemos decir que haya justicia. Como decía Séneca «Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía».

 

II. TUS DERECHOS TERMINAN DONDE EMPIEZAN LOS DE LOS DEMÁS

Vivimos en la sociedad de los derechos. Son muchos los que reivindican sus derechos, pero pocos los que recuerdan que también tienen obligaciones.

Como decía el filósofo Jean Paul Sartre «Mi libertad se termina donde empieza la de los demás». Pues bien, los derechos de una persona terminan donde empiezan los de otra y viceversa.

Por ello, desde el respeto total y absoluto al derecho de huelga de los letrados de la Administración de Justicia –en lo sucesivo LAJ–, jueces, fiscales y funcionarios de justicia, pienso que deberían instrumentarse las medidas necesarias para que el ejercicio de un derecho fundamental por parte de un determinado colectivo –como es el derecho de huelgano impida que todos los ciudadanos de un país puedan ejercer otro derecho fundamental como es el derecho a la tutela judicial efectiva.

El año judicial 2022/2023 ha estado marcado por las sucesivas huelgas de los LAJ –dos meses–, jueces y fiscales –un amago de huelga que no llegó a producirse– y de los funcionarios de justicia –una huelga frustrada por el adelanto de las elecciones generales–.

No sabemos si es algo premeditado o casual, pero en lugar de ir todos a la huelga de una vez –algo que, en mi opinión, habría sido mucho más efectivo–, se optó por ir de forma sucesiva: primero los LAJ y después los funcionarios de justicia. De esta forma, el primer semestre del año 2023 ha sido un semestre «perdido» en muchos juzgados.

Y ahora resulta que los acuerdos alcanzados por los LAJ, jueces y fiscales no llegaron a ser aprobados por el Consejo de Ministros antes de convocarse las elecciones generales por lo que, a fecha de hoy, todavía no se han llevado a término –no sabemos si el Gobierno «engañó» a los LAJ, jueces y fiscales o simplemente «cambió» de opinión–. La consecuencia de esto es que este año judicial que acabamos de estrenar es muy probable que también esté marcado por las huelgas de unos y otros. Así, mucho me temo –sin que esto sea una novedad– que los ciudadanos se van a quedar sin poder ejercer su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Cuando hacen huelga los controladores aéreos se puede viajar en coche, tren o barco; cuando hacen huelga los funcionarios de la sanidad pública se puede acudir a la privada; cuando hacen huelga los conductores de autobús se puede ir en tranvía; pero cuando hacen huelga los LAJ, jueces, fiscales o funcionarios de justicia no hay alternativa.

Con la pandemia muchos juzgados se quedaron «tocados». Ahora, con las sucesivas huelgas de unos y otros, les han dado la «puntilla»; por lo que, desde el respeto total y absoluto al derecho de huelga de los LAJ, jueces, fiscales y funcionarios de justicia, pienso que deberían instrumentarse las medidas necesarias para que el ejercicio de un derecho fundamental como es el derecho de huelga no impida que todos los ciudadanos de un país puedan ejercer otro derecho fundamental como es el derecho a la tutela judicial efectiva.

Para terminar, quiero despedir esta reflexión con una sugerencia/petición a LAJ, jueces, fiscales y funcionarios de justicia: si vuelven a la huelga, por favor, háganla de forma conjunta, será más efectiva, y no torturen a los ciudadanos con huelgas sucesivas, porque los ciudadanos no lo merecen.

 

III. INCREMENTOS SALARIALES SÍ, PERO VINCULADOS A LA PRODUCTIVIDAD

En la primera de mis reflexiones les he contado que hay juzgados que funcionan muy bien, pero también hay otros que no funcionan tan bien o que directamente no funcionan. En la segunda de mis reflexiones les he hablado de la huelga de los LAJ, jueces, fiscales o funcionarios de justicia.

Pues bien, muy unida a estas dos reflexiones está la tercera que voy a compartir ahora con ustedes: me parece muy legítimo que los LAJ, jueces, fiscales o funcionarios de justicia pidan una mejora de sus retribuciones salariales, pero a renglón seguido tengo que decir que, en mi opinión, esa mejora tendría que ir vinculada a la productividad.

Sinceramente, me parece injusto que los LAJ, jueces, fiscales o funcionarios de justicia de un juzgado que funciona bien tengan el mismo incremento salarial que los de un juzgado que funciona mal o, directamente, no funciona –que también los hay–.

Pero, es más, si los incrementos salariales no van vinculados a la productividad, estarán de acuerdo conmigo, estimados lectores, que atender las peticiones de los LAJ, jueces, fiscales o funcionarios de justicia no va a conllevar una mejora del servicio.

Por ello, considero que es más necesario que nunca que cualquier mejora salarial de los LAJ, jueces, fiscales o funcionarios de justicia, vaya vinculada a la productividad. De forma que, por ejemplo, los jueces con una alta productividad vean reflejada esa sobrecarga de trabajo en su retribución mientras que, por decirlo de forma «suave», los que no tienen una productividad tan alta no tengan ninguna mejora salarial, o al menos esta no sea igual que la de los primeros.

 

IV. NO ES FALTA DE MEDIOS, ES FALTA DE «GANAS»

Una realidad innegable es que en el ámbito de la justicia faltan medios –hacen falta más juzgados y, en consecuencia, más jueces, fiscales, LAJ y funcionarios– y que cuantos más medios se destinen a la justicia, mejor será el servicio. Porque no olvidemos que la justicia es un servicio público a los ciudadanos, aunque sean muchos los funcionarios que, una vez aprobada la oposición, se «olviden» de esa vertiente, la de servicio público.

Sin perjuicio de lo dicho en el párrafo que antecede, tengo que decir que el problema principal de la justicia no es la falta de medios, es la falta de «ganas», ya que con los mismos medios hay juzgados que funcionan muy bien y otros que funcionan muy mal. Y no hablo de juzgados de distintos partidos judiciales de España –en los que podría estar justificada esa diferencia–, hablo de juzgados de un mismo partido judicial.

Como dice el refranero que «Para muestra, un botón», les contaré un caso de un partido judicial que en su día lo hizo famoso un dúo cómico por las «empanadillas».

En ese partido judicial hay dos juzgados de familia. En uno hay una jueza que, si dijera el nombre, pocos la conocen y en el otro hay una jueza, escritora, con miles de seguidores en redes sociales. Por ello a la primera la llamaremos la jueza «anónima», mientras que a la segunda la llamaremos la jueza «conocida».

Pues bien, para que este minipost no pueda ser tildado de tendencioso o subjetivo, les voy a dar unos datos y que cada uno saque sus propias conclusiones:

Admisión de demandas:

Demanda presentada el día 17 de julio de 2023 en el juzgado de la jueza «anónima»: el día 26 de julio de 2023 fue admitida a trámite.

Demanda presentada el día 30 de marzo de 2023 en el juzgado de la jueza «conocida»: a fecha de publicación de este post –9 de septiembre de 2023– todavía no ha sido admitida a trámite.

Tramitación de recursos de apelación:

Recurso de apelación presentado el día 24 de mayo de 2021 en el juzgado de la jueza «anónima»: el día 10 de junio de 2021 se acordó dar traslado a la otra parte para presentar escrito de oposición, y el día 29 de julio de 2021 se acordó remitir los autos a la Ilma. Audiencia Provincial.

Recurso de apelación presentado el día 7 de julio de 2021 en el juzgado de la jueza «conocida»: el día 20 de noviembre de 2021 se acordó dar traslado a la otra parte para presentar escrito de oposición, y el día 4 de enero de 2022 se acordó remitir los autos a la Ilma. Audiencia Provincial.

Ahora, como he dicho anteriormente, que cada uno saque sus conclusiones. Lo que está claro es que ambos juzgados cuentan con los mismos medios, ya que no creo que la comunidad autónoma de la que dependen le proporcione más medios a un juzgado que a otro. Sin embargo, un juzgado funciona con la diligencia debida y el otro está a años luz del primero, lo que evidencia que el mal funcionamiento de la justicia –en muchos casos– no es por falta de medios, sino por falta de «ganas».

 

V. AL BANQUILLO POR INERCIA

Son muchos los jueces de lo penal que se quejan –con razón– de la sobrecarga de trabajo que soportan sus juzgados. Sin embargo, es curioso que, en muchos casos –y cada día más–, dicho sea con los debidos respetos, esa sobrecarga de trabajo es causada «innecesariamente» por sus propios compañeros: los jueces de instrucción.

Donde más se puede apreciar esto que digo es en los juzgados de violencia sobre la mujer. Juzgados en los que –dicho sea una vez más con los debidos respetos– diariamente se incoan diligencias por hechos que «carecen» de relevancia penal o que están «huérfanos» de prueba, como muestran los datos del Consejo General del Poder Judicial: en el año 2021 el 80 % de las causas terminaron en auto de archivo o sentencia absolutoria.

A modo de ejemplo les citaré dos casos:

a) Mujer que denuncia a su expareja por decirle «Qué idiota eres.». Con este asunto llegué a la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra. El cliente fue absuelto por el juzgado, confirmándose la sentencia por la Ilma. Audiencia Provincial –a este asunto me referí en el post «La expresión “idiota” es desafortunada pero no es delito» publicado en este mismo espacio–.

Y más recientemente:

b) Un caso en el que un hombre fue juzgado por tener en su estado de WhatsApp una «peineta». El cliente fue absuelto –prometo escribir un post sobre dicho caso–.

Pues bien, como les decía, diariamente se incoan diligencias por hechos que «carecen» de relevancia penal o que están «huérfanos» de prueba y, lo que es peor, una vez concluida la instrucción de la causa –aunque la causa no tenga fundamento alguno y todos sepamos que va a terminar en sentencia absolutoria– se acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado y, a continuación, la apertura de juicio oral.

En estos casos, siempre que se acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado –si la causa no tiene fundamento alguno–, suelo recurrir dicha resolución. Pues bien, la respuesta siempre es la misma: no es función del juez de instrucción «realizar una valoración exhaustiva y anticipada del conjunto de la prueba practicada en instrucción, que solo correspondería realizarse en el acto de juicio oral y por el órgano sentenciador». Este texto es un «copia y pega» que se repite resolución tras resolución.

Y lo cierto es que no le falta razón a quien hace tal afirmación. Pero no debemos olvidar que en los artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se regulan los supuestos en los que procede acordar el sobreseimiento libre o provisional respectivamente. Por lo tanto, es cierto que no le corresponde al juez de instrucción valorar la prueba, pero también es cierto que en los casos contemplados en dichos preceptos el juez puede acordar el sobreseimiento, es decir, el juez de instrucción no está obligado a acordar siempre la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

Pues bien, este año ya he tenido varios asuntos que han terminado en sentencia absolutoria y que, dicho sea por enésima vez con los debidos respetos, «nunca» debieron haber llegado a un juzgado de lo penal.

Y les garantizo que esta cuestión tampoco es despreciable ya que, por un lado, el cliente se ve abocado a soportar gastos innecesarios para defenderse de acusaciones sin fundamento y, por otro, la Administración de Justicia dilapida cantidades ingentes de dinero para enjuiciar estos casos. ¿Se han parado alguna vez a pensar qué coste tiene para la Administración de Justicia la celebración de un juicio oral? Además de saturar los juzgados de lo penal con causas que «nunca» deberían llegar a los mismos.

 

VI. ¿DÓNDE ESTÁ EL MINISTERIO FISCAL?

Al igual que he expuesto en el primero de los miniartículos de este «Reflexiones veraniegas de un letrado al teclado –2023–», les ruego que me permitan hacer dos matizaciones:

1.ª) Vaya por delante que soy de los que piensan que no se debe generalizar, porque cuando se generaliza pagan justos por pecadores. Por ello, antes de compartir esta reflexión con ustedes quiero decirles que en España hay fiscales –una mayoría– que hacen muy bien su trabajo. Sin embargo, hay otros que, como les expondré a continuación, ni hacen acto de presencia en los juicios.

2.ª) En este minipost me refiero única y exclusivamente a los fiscales que intervienen en los procedimientos de familia.

Hechas las matizaciones que anteceden les contaré que en los últimos dos años he tenido varias vistas en los juzgados de Mataró (Barcelona). Asuntos de familia en los que había menores implicados y, para mi sorpresa, el Ministerio Fiscal no ha hecho acto de presencia en ninguno de ellos cuando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva su intervención.

Lamentablemente, no estamos ante un hecho aislado. Esta misma situación la he vivido en los juzgados de Coslada (Madrid), donde en los últimos años he celebrado varias vistas: se trataba de asuntos de familia en los que había menores implicados y, para mi sorpresa, el Ministerio Fiscal tampoco hizo acto de presencia.

En ambos casos, la primera vez que me pasó esto solicité la suspensión de la vista, que se señalara nuevamente y se citara expresamente al Ministerio Fiscal. Pues bien, cuando se volvió a celebrar la vista el Ministerio Fiscal, a pesar de haber sido citado expresamente, no compareció.

En uno de estos juzgados su señoría me dijo que si solo celebrara vistas cuando viene el Ministerio Fiscal no celebraría ninguna vista en su juzgado.

Así es como «velan» algunos fiscales en España por el interés superior del menor. Afortunadamente no todos. Es más, la mayoría de ellos acuden a las vistas, otra cosa es que todos velen por el interés superior del menor. Pero acudir, acuden.

Pues bien, volviendo a lo de los incrementos salariales vinculados a la productividad, creo que coincidirán conmigo, estimados lectores, si digo que el fiscal que no cumpla con sus obligaciones no debería beneficiarse del mismo incremento salarial que el fiscal que cumpla con ellas.

 

UN CONSEJO

He empezado este post diciendo que si el post «Reflexiones veraniegas de un letrado al teclado –2022–» lo terminé con una promesa, este post quiero terminarlo, si me lo permiten, con un consejo: «Hagan caso a sus abogados».

La relación abogado-cliente se fundamenta en la confianza: si no confían en su abogado, cambien de abogado. Pero si confían en él, háganle caso.

El pasado año judicial 2022/2023 me tocó «lidiar» con una situación que no había vivido nunca: a un cliente su ex lo denunció por violencia de género. La denuncia no tenía fundamento, pero, aun así, –como les he dicho antes– en vez de archivarse la causa se celebró juicio oral.

La denuncia tenía tan poco fundamento que el propio Ministerio Fiscal solicitó la absolución para mi cliente.

Al terminar el juicio, como se había acordado una medida de alejamiento, le di a mi cliente el siguiente consejo: «No hagas nada, quédate quieto, espera a que nos notifiquen la sentencia».

Lamentablemente, mi cliente no me hizo caso. Pues bien, ahora tiene una sentencia absolutoria y una causa abierta por quebrantar la medida de alejamiento.

Por lo tanto, ya saben, por favor, «Hagan caso a sus abogados».

Para terminar, si han llegado hasta aquí, estimados lectores, GRACIAS. Sé que el post es extenso, pero tenía mucho que contar y muchas ganas de contárselo. Aun así, han quedado muchas cosas en el tintero que, más pronto o más tarde, compartiré con ustedes.

Este año judicial seguiremos con la misma dinámica del año pasado: un post mensual. Les adelanto que el próximo post creo que no va a dejar a nadie indiferente. Su título: «Gabinetes/equipos psicosociales “ideologizados”».

Un fuerte abrazo y feliz año judicial 2023/2024, en el que les deseo paciencia, suerte y justicia.

 

Más información en:

Reflexiones veraniegas de un letrado al teclado –2016–

Reflexiones veraniegas de un letrado al teclado –2017–

Reflexiones veraniegas de un letrado al teclado –2018–

Reflexiones veraniegas de un letrado al teclado –2019–

Reflexiones veraniegas de un letrado al teclado –2020–

Reflexiones veraniegas de un letrado al teclado –2022–


LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR SE EXTINGUE AL ALCANZAR LOS HIJOS LA MAYORÍA DE EDAD

Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, publiqué en este mismo espacio virtual los artículos «Reforma del artículo 96 del Código Civil: extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar con la mayoría de edad de los hijos» y «Entra en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio: cuestiones prácticas».

Precisamente en relación a este precepto –el artículo 96 del Código Civil– en este post voy a comentar la Sentencia n.º 12/2023, de 6 de marzo, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en la que se aborda la cuestión relativa a la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar al alcanzar los hijos la mayoría de edad. De esta sentencia veremos que podemos extraer varias conclusiones.

 

 

ARTÍCULO 96.1 DEL CÓDIGO CIVIL

En el artículo 96 del Código Civil se regula una de las cuestiones que más problemas suscita en el ámbito del derecho de familia: la atribución del uso de la vivienda familiar. Dicho precepto, en su apartado 1 establece lo siguiente:

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente».

Del primer párrafo del artículo 96.1 del Código Civil especial mención merece el hecho de que, en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar, usa la palabra «corresponderá». No dice «podrá corresponder» o «el juez podrá acordar», dice «corresponderá», término que, salvo mejor criterio, es «imperativo».

Por lo tanto, no es una facultad del juez acordar la duración de la atribución del uso de la vivienda familiar ya que, según el citado precepto, corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.

 

SENTENCIA N.º 12/2023, DE FECHA 6 DE MARZO, DICTADA POR LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Como decía anteriormente, la Sentencia n.º 12/2023, de 6 de marzo, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional aborda la cuestión relativa a la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar al alcanzar los hijos la mayoría de edad. De la citada sentencia podemos extraer las siguientes conclusiones:

 

1.ª

La interpretación del artículo 96 del Código Civil con su actual redacción es aún más clara que la anterior, pues en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.

Lo cual guarda relación directa con el «carácter imperativo» del término «corresponderá» al que hacía referencia anteriormente.

 

2.ª

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los hijos que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI del Libro I del Código Civil, relativo a los alimentos entre parientes: los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal.

En este sentido, hay que señalar el artículo 142 del Código Civil, cuyo tenor literal es el siguiente:

«Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo».

Por lo tanto, tal como ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en la resolución objeto de este post, las necesidades de vivienda, una vez alcanzada la mayoría de edad, quedan cubiertas con la pensión de alimentos o alimentos entre parientes entre los que se comprende la habitación.

 

3.ª

Otra conclusión que podemos extraer de la precitada sentencia del Tribunal Constitucional es que los «hijos» a los que se refiere el artículo 96.1 del Código Civil a los efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar son los que sean comunes y menores de edad.

Esta cuestión no es baladí ya que, si hay hijos de cualquiera de los cónyuges fruto de relaciones anteriores o posteriores a la ruptura, aunque sean menores de edad, no les corresponderá el uso de la vivienda familiar.

 

4.ª

Por último, hemos de tener presente el hecho de que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor de edad –tenga la edad que tenga– está desvinculada del derecho a continuar usando la vivienda familiar, pues sus necesidades básicas se satisfacen mediante el derecho de alimentos entre parientes.

Es decir, una vez alcanzada la mayoría de edad si no se ha alcanzado la independencia económica se tiene derecho a alimentos entre parientes, dentro de los cuales se incluye la habitación, pero no a continuar usando la vivienda familiar.

A la vista de todo lo expuesto podemos concluir que la protección de los hijos mayores de edad se articula a través de las normas relativas al deber de alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, y que incluye lo indispensable para el sustento: habitación, vestido y asistencia médica. Por lo que no puede afirmarse que se encuentren en una situación de vulnerabilidad injustificable, ni es razón suficiente para seguir adjudicándoles el uso de la vivienda familiar, cuando tal necesidad de habitación está cubierta con su derecho de alimentos previsto en el artículo 142 del Código Civil o cuando, en uso de su libertad, deciden vivir con un progenitor en vez de con otro, pues el artículo 96.1 del Código Civil, otorga la prioridad a uno de los cónyuges en tanto sea custodio de los hijos menores, pero cuando tal responsabilidad cesa, no se entiende concurrente una razón de peso para mantener esta regla, cuando las necesidades de los hijos quedan cubiertas.

 

 

OPINIÓN PERSONAL

Como he expuesto anteriormente, una de las cuestiones que más problemas suscita en el ámbito del derecho de familia es la relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar.

Con la nueva redacción del artículo 96 del Código Civil el legislador dio un primer paso al introducir una limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda hasta que los hijos alcanzan la mayoría de edad.

Con la Sentencia n.º 12/2023, de 6 de marzo, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, dicho Tribunal viene a confirmar la jurisprudencia consolidada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en virtud de la cual, tras la mayoría de edad de los hijos, sus necesidades sobre la vivienda cambian, atendiéndose a través del derecho de alimentos entre parientes.

Como abogado de familia considero que el artículo 96.1 del Código Civil es muy claro. Sin embargo, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nos ha dado todavía más argumentos a la hora de defender la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar por haber alcanzado los hijos la mayoría de edad.

 

DESPEDIDA Y FELIZ VERANO 2023

Llegados a este punto, solo me queda despedirme de todos los lectores de este espacio hasta el próximo mes de septiembre.

En el primer post de este año judicial 2022/2023 «Reflexiones veraniegas de un letrado al teclado –2022–» les prometí que este año judicial no les iba a tener abandonados y que intentaría publicar al menos un post mensual. Hoy puedo decir que me despido de ustedes con la satisfacción de haber cumplido mi promesa y con el deseo de que los artículos que he compartido con todos les hayan sido útiles –esa es la finalidad con la que se escriben–.

Mi próximo post lo compartiré con ustedes el día 16 de septiembre de 2023 y ya les adelanto que, cumpliendo con la tradición, será un «Reflexiones veraniegas de un letrado al teclado –2023–».

Les agradezco su fidelidad y las muestras de afecto que me hacen llegar tanto por redes sociales como personalmente cuando coincidimos en algún juzgado de nuestro país.

Por mi parte, me despido de ustedes, mis queridos lectores, deseándoles un feliz verano 2023.

Un abrazo virtual a todos.

 

Más información en:

Sentencia n.º 12/2023, de 6 de marzo, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional

 


EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES (SENTENCIA N.º 156/2023, DE FECHA 8 DE MARZO, DICTADA POR LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO)

El pasado día 8 de marzo de 2023, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictó la Sentencia n.º 156/2023; una sentencia que, en mi opinión, introduce importantes novedades en relación con el delito de sustracción de menores previsto y penado en el artículo 225.bis del Código Penal.

El citado precepto en sus apartados 1 y 2 establece lo siguiente:

«1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa».

Partiendo de dicho precepto, como veremos a continuación, muchos juzgados e incluso audiencias provinciales han venido manteniendo que, autor del delito de sustracción de menores solo podía ser el progenitor no custodio o el progenitor que no convive habitualmente con el menor.

De forma que, cuando una pareja entraba en crisis y uno de los progenitores –habitualmente la progenitora– se llevaba a los niños y no dejaba que tuvieran contacto con el padre hasta que se acordase un régimen de visitas –ya fuera en medidas provisionales o definitivas– se consideraba que los hechos eran atípicos, es decir, que dicha conducta no era constitutiva de un delito de sustracción de menores.

 

 

EL CASO

El día 5 de julio de 2019, una progenitora con la ayuda de su madre, es decir, de la abuela materna del menor, trasladó al hijo común de manera unilateral y sin el conocimiento ni el consentimiento del padre desde Ibiza –localidad en la que el menor vivía y estaba escolarizado– hasta Alicante, donde lo empadronó arrogándose en exclusiva por la vía de hecho la custodia del menor.

El padre formuló denuncia por tales hechos incoándose las oportunas diligencias previas; diligencias que, tras la instrucción de la causa, el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Ibiza acordó su continuación por los trámites del procedimiento abreviado, es decir, que la progenitora y la abuela materna fueran juzgadas por la presunta comisión de un delito de sustracción de menores.

Contra dicha decisión la progenitora y la abuela materna formularon recurso de reforma y subsidiario de apelación –recurso de reforma que fue desestimado–.

Contra el auto desestimatorio del recurso de reforma y en sustento del recurso de apelación subsidiario formularon alegaciones.

Pues bien, dicho recurso de apelación fue estimado por Auto de fecha 9 de marzo de 2021 dictado por la Sección 1.ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

En dicho auto, textual de su tenor literal de su parte dispositiva, se acordó lo siguiente:

«ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Constanza, contra el Auto de 26 de febrero de 2020 y contra el Auto de 20 de octubre de 2020 dictados por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Ibiza en las Diligencias Previas n.º 950/19, que SE REVOCA y se deja sin efecto, acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones a ejercitar ante la jurisdicción civil».

La decisión de la Sección 1.ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Palma de Mallorca se fundamentó en que consideraba que «el sujeto activo del delito ha de ser el progenitor que no ostenta la custodia o con el que el menor no convive habitualmente», circunstancias que no concurrían en la recurrente, siendo por ello por lo que la sala consideró los hechos atípicos y acordó el sobreseimiento libre de la causa.

Contra el auto dictado por la Sección 1.ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Palma de Mallorca formuló recurso de casación por infracción de ley el Ministerio Fiscal, recurso que ha sido estimado por Sentencia n.º 156/2023, de fecha 8 de marzo, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

 

SENTENCIA N.º 156/2023, DE FECHA 8 DE MARZO, DICTADA POR LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO

Como he expuesto anteriormente, la Sentencia n.º 156/2023, de fecha 8 de marzo, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha estimado el recurso formulado por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado por la Sección 1.ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dejando sin efecto el mismo y reponiendo el dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Ibiza.

Los argumentos más importantes que se recogen en dicha sentencia son los siguientes:

1.º

Se comete el delito de sustracción de menores cuando se traslada al menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del progenitor con quien conviva –independientemente de que los progenitores estén separados o no; que, en caso de estar separados, la separación sea de hecho o de derecho, y que haya resolución judicial o mutuo acuerdo o no–.

2.º

Lo único que se exige para que se cometa el delito de sustracción de menores es que el traslado sea sin el consentimiento del progenitor con quien conviva el menor; por lo tanto, cuando el menor convive con los dos progenitores y uno de ellos se lo lleva, se comete el delito de sustracción de menores.

3.º

Este es «el punto que más me gusta», ya que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo pone el foco en el interés superior del menor en la medida en que no debe verse privado de relacionarse regularmente con ambos progenitores, recogiéndose varias veces a lo largo de la sentencia que este es el bien jurídico protegido por la norma.

 

OPINIÓN PERSONAL

Algo que vemos con frecuencia los profesionales que nos dedicamos al derecho de familia son casos en los que, cuando una pareja entra en crisis, uno de los progenitores –habitualmente la progenitora–, coge al hijo o hijos comunes y se los lleva consigo a otra localidad –provincia– y, en los casos más extremos, a otro país y dice: «Hasta que no haya medidas provisionales o definitivas no te dejo ver a los niños».

Esta situación genera mucha impotencia, porque hasta que no se acuerdan medidas provisionales o definitivas solo se puede esperar… Espera que, en el mejor de los casos, puede ser de tres meses como mínimo.

Pues bien, con esta sentencia podemos decir que se ha dado el primer paso para que estos «abusos» se acaben.

El Ministerio Fiscal en su recurso hacía referencia a la ausencia casi absoluta de reglas jurisprudenciales claras de interpretación del artículo 225 bis 1 y 2.1.º del Código Penal. Pues ahora la Sala de lo Penal ya ha dado reglas jurisprudenciales claras para interpretar dicho precepto.

Y, lo que es más importante, lo ha hecho poniendo el foco en EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. Creo que estarán de acuerdo conmigo que es el interés principal por el que deben velar todos los operadores jurídicos cuando hay menores implicados en los procedimientos judiciales.

 

Más información en:

Sentencia n.º 156/2023, de fecha 8 de marzo, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo