«SÍ» Y «NO» EN LAS RELACIONES HETEROSEXUALES

Cuando casi no había empezado el verano, la vicepresidenta del Gobierno, D.ª Carmen Calvo nos sorprendió a todos con su «Si una mujer no dice sí expresamente, todo lo demás es no.»

Por si lo dicho por la vicepresidenta del Gobierno no fuera suficiente, días después, el presidente del Gobierno D. Pedro Sánchez en el Congreso de los Diputados, refiriéndose a las mujeres, dijo «Si dice no, es que no. Y si no dice que sí, es que no.»

Y con estos mimbres el Partido Socialista Obrero Español –PSOE–, ahora en el Gobierno, parece ser que pretende hacer una reforma ni más ni menos que del Código Penal.

Por lo tanto, si prospera tan «disparatada» propuesta, cuando una pareja heterosexual quiera tener sexo –en las relaciones lésbicas no han dicho si esto también será de aplicación–, ella tendrá que dar su consentimiento expreso, bien porque lo haga espontáneamente o porque se lo pida expresamente su compañero.

En caso contrario, es decir, si no hay un consentimiento expreso por parte de la mujer, se entenderá que dicha relación/contacto sexual ha sido no consentido y, en consecuencia, «constitutivo de delito».

Dicha propuesta sigue el modelo sueco. En dicho país, el pasado 1 de julio entró en vigor una ley en virtud de la cual «Solo sí es sí», considerándose que, si una mujer está bebida o drogada, no es consciente al 100 % de sus facultades para dar el sí, por lo que, aunque diga sí, podría ser delito mantener relaciones sexuales con ella –atención al dato–.

Especial mención merece el hecho de que el Gobierno ha propuesto esta reforma sin esperar siquiera a que se pronuncien los 28 expertos –15 hombres y 13 mujeres– que actualmente están encargados de revisar la regulación de los delitos sexuales en una comisión del Ministerio de Justicia impulsada por el anterior Gobierno, es decir, el Gobierno de D. Mariano Rajoy.

Ante todo lo expuesto son varias las consideraciones que tengo que hacer. Por un lado, jurídicas, dado que quien escribe es letrado en ejercicio; y por otro lado, personales –lo siento, pero ni quiero ni me puedo resistir a ello–.

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CONSIDERACIONES JURÍDICAS

La principal consideración jurídica que se puede hacer ante tan «disparatada» propuesta es que atenta contra el principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la Constitución española al invertir la carga de la prueba.

Actualmente, en nuestro derecho penal, la carga de la prueba la tiene quien acusa. Es decir, si yo afirmo que Pepito es un ladrón, soy yo quien tiene que probar tal acusación, no es Pepito el que tiene que demostrar que tal afirmación es falsa –eso es lo que quiere decir que la carga de la prueba la tiene quien acusa–.

O dicho de otra manera, todo el mundo es inocente hasta que se demuestre lo contrario.

Consecuencia de ello –que la carga de la prueba la tiene quien acusa– en los delitos contra la libertad sexual es la víctima la que tiene que demostrar la ausencia de consentimiento, es decir, su oposición –aunque no es necesaria que su oposición/resistencia sea heroica–, mientras que con esta reforma se invierte la carga de la prueba.

¿Por qué se invierte la carga de la prueba? Porque en estos casos, con esta propuesta, sería el acusado quien tendría que probar su inocencia, es decir, el acusado tendría que probar que cuando mantuvo el contacto sexual fue con el consentimiento de la mujer.

Pero, ¿cómo se prueba el consentimiento de la mujer? Pues solo hay dos formas:

1.- Que quede constancia escrita, es decir, que haya un documento firmado, uno por cada encuentro sexual, ya que no vale uno genérico –por ejemplo para todo el año 2018–.

2.-Con una grabación de vídeo o voz.

Casi nada…

«Absurdo», pero cierto, ya que si el consentimiento no se otorga en los términos expuestos en el párrafo que antecede, no habrá constancia de él, de forma que bastará que la mujer diga que no dio su consentimiento expreso para que el hombre termine «condenado».

Pero es más, el hecho de que la mujer otorgue su consentimiento no garantiza tampoco nada. En este sentido no debemos olvidar que el artículo 1265 del Código Civil establece que: «Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.»

En consecuencia, se puede dar que una pareja tenga relaciones sexuales previo consentimiento de la mujer y al día siguiente esta diga que dio el consentimiento por error, o para que su pareja no se enfadara, o porque se sintió intimidada… Así, lo que en principio fue una noche de pasión, se convierte en un vía crucis para el varón.

Es decir, el «consentimiento expreso» de la mujer no garantiza nada, aunque esté escrito o grabado.

Por lo tanto, si actualmente España es uno de los países con el índice de natalidad más bajo del mundo, con esta reforma no esperemos que la natalidad repunte, más bien, esperemos todo lo contrario…

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CONSIDERACIONES PERSONALES

1.- La primera consideración personal que tengo que hacer es que, en mi opinión, dicha propuesta es «machista», porque lo que se está dando a entender con ella es que en el sexo quien lleva la iniciativa es el hombre, «reduciéndose» el papel de la mujer a decir SÍ o NO cuando el hombre se lo pregunta.

Con ello, repito, se está relegando a la mujer a un segundo plano en las relaciones sexuales, limitando su intervención a decir sí o no, a aceptar o rechazar la propuesta del hombre.

Todo lo cual está bastante alejado de la realidad, ya que, afortunadamente para todos, los tiempos han cambiado y, al menos en lo que al sexo se refiere, hombres y mujeres somos «iguales» a la hora de tomar la iniciativa. Para tener sexo ninguna mujer ha de esperar que un hombre se lo pida.

2.- Una segunda consideración personal es que, con la «sana» intención de «proteger» a las mujeres, una vez más, se las está tratando como «tontas».

Partiendo de esta propuesta, si la mujer no dice un SÍ expreso, es un tercero –el Estado, el Código Penal o la justicia– quien va a hablar por ellas, como si ellas no supieran lo que quieren. Y lo que este «tercero» va a decir es que «ella ha dicho no».

Es decir, insisto, según esta propuesta, la mujer cuando no dice SÍ expresamente, no sabe si quiere tener sexo o no. Y esto nos lleva a una tercera consideración personal.

3.- Quienes hacen esta propuesta evidencian un «desconocimiento absoluto» de lo que son las relaciones sexuales libremente consentidas entre adultos.

Sinceramente creo que son pocas las personas –o en pocas ocasiones–, antes de tener sexo, preguntan expresamente si desean tenerlo o no. Creo que estarán de acuerdo conmigo, estimados lectores, que el sexo, muchas veces, se practica de forma que se llega a la cama –o donde quiera que la pareja lo quiera practicar en esos momentos– sin la necesidad de hacer preguntas «estúpidas» ni de tener que dar consentimientos «expresos».

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ASOCIACIÓN DE MUJERES JURISTAS THEMIS

Lamentablemente, lo aquí expuesto no es solo una ocurrencia del Gobierno. Hay asociaciones muy prestigiosas, como la Asociación de Mujeres Juristas Themis, que no solo aplauden estas propuestas sino que, sin ningún «reparo», proponen abiertamente que quien tenga la carga de probar el consentimiento sea el acusado.

Así, la Asociación de Mujeres Juristas Themis, en su encuentro celebrado en Madrid el día 22 de junio de 2018,  concluyó que la reforma del Código Penal debe contraerse, entre otros, a los siguientes extremos:

«1) En las relaciones sexuales el consentimiento debe ser explícito. Si no hay consentimiento hay delito contra la libertad sexual. Será causa de justificación para la absolución la prueba del consentimiento;  en consecuencia, quien tiene la carga de probar el consentimiento es el acusado. 

2) El consentimiento viciado podrá ser tenido por inexistente si hay elementos objetivos que permitan deducir que el mismo fue otorgado bajo coacción. 

3) La intimidación ambiental se considerará suficiente para acreditar que no ha habido consentimiento. 

4) Debe eliminarse la diferencia entre agresión y abuso sexual, evitando que la única cuestión objeto de prueba sea la existencia de violencia o intimidación, regulando un único tipo,  bien “atentado sexual”, bien, “violación”,  con una penalidad similar a la actual, en el que la cuestión fundamental sea la falta de consentimiento y la que los parámetros para la individualización de la pena sean análogos a los actuales, bajo dos ejes fundamentales:

La intensidad de la vulneración de la libertad imponiendo una conducta sexual, sancionando más gravemente si la víctima es menor de 12 años (manteniendo tipo cualificado en caso de que sea menor de 4 años) o mayor de 70 años, el acceso con prevalimiento, uso de armas, violencia o amenaza, eliminación consciente de la capacidad de decisión (uso de drogas), o  actuación conjunta de dos o más agresores.

Intensidad del contacto corporal impuesto (duración, existencia o no de penetración, conductas con riesgo de de embarazo o ETS, conductas especialmente humillantes o vejatorias, riesgos adicionales para la salud, lesiones).

5) Eliminación de la denuncia previa como requisito de perseguibilidad penal.

El Ministerio Fiscal deberá ejercer la acción penal en todos los casos en los que haya menores de 18 años, independientemente de que la víctima, familiares o guardadores de hecho o de derecho formulen denuncia, sin que se pueda llegar a conformidades cuyas penas sean inferiores al mínimo del tipo penal sin aplicación de atenuantes.

Los agentes de la autoridad que tengan conocimiento de una agresión sexual a un/una menor de 18 años tramitarán el atestado independientemente que haya o no denuncia, e informará al / a la menor y a los familiares o allegados que tengan la guarda legal o de hecho, de sus derechos y que el atestado será remitido al Ministerio Público para que ejerza la acción penal.

6) Estará prohibida toda prueba sobre los antecedentes sexuales de la víctima así como de su vida privada antes y después de los actos constitutivos del ilícito penal de carácter sexual.»

Extremos todos ellos que hacen que me plantee si estas mujeres, las de la Asociación de Mujeres Juristas Themis, son «juristas de verdad o no», porque se comprende que políticos con «ansias de votos» hagan estas propuestas…, pero profesionales del derecho, no.

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Más información en:

Asociación de Mujeres Juristas Themis «Manifiesto sobre líneas de reforma del Código Penal en materias de delitos contra la libertad sexual»

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