EN INTERÉS DEL MENOR

Dedicado a mi hija Ana
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FIRMA INVITADA

Sección en la que se publican mensualmente artículos de profesionales que escriben sobre diversos temas de interés para nuestros lectores y que aportan un punto de vista personal, diferente y enriquecedor.

 

EN INTERÉS DEL MENOR

Dedicado a mi hija Ana

Pasquau

Miguel Pasquau Liaño

Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Granada

PRESENTACIÓN

La firma invitada de este mes de septiembre es D. Miguel Pasquau Liaño, tengo que reconocer que presentarlo como Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía –TSJA– es quedarse corto, porque D. Miguel Pascau también es Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Granada, pero si algo lo convierte en un juez «atípico», es que es novelista y blogger y es ahí precisamente donde se han cruzado nuestros caminos.

Su blog se llama «Es peligroso asomarse», y es cierto, su blog es como una ventana a la que «es peligroso asomarse» porque te engancha con post llenos de matices.

Precisamente ahí publicó el post que hoy comparte amablemente en este espacio: «Juana Rivas, el maltrato y los jueces», un post que nos aporta una visión diferente de un mismo caso, el de «Juana Rivas vs. Francesco Arcuri» del que recientemente publiqué en mi blog el post «¡Juana Rivas, Gracias!», y que D. Miguel Pasquau concluye con una pregunta «¿aceptamos que, con el inevitable riesgo de equivocación, y con el derecho a criticarlos, son los jueces a través de los procedimientos establecidos quienes tienen que resolver las disputas parentales, o por el contrario optamos porque apenas aparezca en escena la palabra “maltratador” el juez sobra?

JUANA RIVAS, EL MALTRATO Y LOS JUECES

Es probable que Juana Rivas no sólo fuese maltratada en 2009, cuando su pareja fue condenado a tres meses de prisión y un año de alejamiento por una agresión física (una bofetada), sino que lo haya sido también, física y psicológicamente, después de la reanudación de la convivencia (de la que nació un segundo hijo) hasta que vino en el verano de 2016 a España con sus dos hijos sin oposición del padre. Digo que es probable porque ella lo dice, y porque al parecer, según algunas informaciones, servicios administrativos especializados en violencia de género así lo consideran.

PasquauAl llegar a España Juana denunció ese maltrato. Como se habría producido en Italia, la jurisdicción competente serían los tribunales italianos, y por ello un Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Granada habría apreciado su falta de jurisdicción. En tal caso, dicho Juzgado estaba obligado a remitir la denuncia “inmediatamente” a las autoridades italianas, lo que probablemente se habrá hecho a través del conducto del Ministerio de Justicia, con la debida traducción al italiano de la denuncia. Según aparece en informaciones de prensa, dicha denuncia aún no estaría tramitándose en Italia, lo que supone una merma (por retraso) en la protección de los derechos de Juana que puede tener sus consecuencias.

Entre tanto, el padre de los dos hijos menores comprueba que Juana no regresa a Italia al término de las vacaciones,  y por tanto pierde la comunicación con sus hijos, con los que quiere seguir conviviendo y cumpliendo sus funciones paternas. Quién sabe si lo que pretende es forzar a Juana a volver con él, quién sabe si no es así.  A partir de ahí se genera, objetivamente un conflicto delicado. Por un lado, Juana tiene derecho a no seguir conviviendo con su ex pareja (haya habido o no maltrato), a venirse a España, y a pretender la custodia de sus hijos, es decir, que sus hijos vengan también a vivir a España con su madre. Por otro lado, el padre tiene derecho a convivir con sus hijos y a obtener, en su caso, la custodia de los hijos, y en principio no tiene por qué aceptar la decisión unilateral, por la vía de hecho, de la madre sobre dónde y con quién han de vivir los hijos de ambos. No puede darse la razón a los dos: o a una, o a otro.

Es claro que dicho conflicto de intereses ha de resolverlo el Juez, y que ha de resolverlo con arreglo a lo que establezcan las normas aplicables. No lo decide la mujer, ni los hijos, ni los psicólogos, ni los servicios sociales del Ayuntamiento de Maracena. Tiene que ser un juez. Dicho así, todos creeríamos estar de acuerdo, por ser algo elemental; pero, como ahora veremos, no estoy tan seguro de que lo estemos.

PasquauAl Juez acude el padre, e invoca una norma de alto rango, que es el Convenio de La Haya sobre sustracción de menores, según el cual, obviamente, ninguno de los progenitores tiene derecho a desplazar a los menores de su país de residencia sin aceptación del otro. Es seguro que Juana Rivas haría valer en ese procedimiento lo dispuesto en el artículo 13 b del Convenio, que prevé una excepción a la obligación de restituir a los menores a su país: que  exista “un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable“. Es de suponer que se habrán presentado pruebas, informes psicológicos, que se habrán alegado los malos tratos y la paralización o demora en la tramitación de esa denuncia por falta de jurisdicción e incumplimiento de la obligación de remitirla con inmediatez a Italia, y que se habrá oído a uno de los hijos, el de 11 años, que manifiesta no querer volver. También es de suponer que el padre habrá intentado demostrar que no existe ese riesgo para los menores. Y el juez, tras oír a ambas partes, y sin que en ese punto se haya producido indefensión, llegó a la convicción de que el riesgo no existía, por lo que optó por atenerse a la regla (obligación de restituir). Juana perdió ese juicio, como tantas personas pierden procesos en los que están convencidos de llevar razón. El Juez pudo equivocarse, y existe una garantía contra las equivocaciones de los jueces, que es el recurso de apelación. Juana Rivas apeló, pero la Audiencia Provincial también dio la razón a las tesis del padre. Estas resoluciones pueden criticarse, pero es claro que deben cumplirse. Si no aceptamos esto, entonces es que no estamos de acuerdo en que el conflicto tenía que resolverlo un juez.

Ni el Juez ni la Audiencia han dicho que la custodia de los menores deba atribuirse al padre. Sólo han dicho que como no aprecian riesgo para los menores, estos, por exigencia del Convenio de La Haya, deben ser devueltos a su residencia habitual. Juana podría sin duda alguna, plantear una demanda en la que pretenda la atribución de la custodia de los menores, y entonces lo que habría de valorarse ya no es sólo si existe o no un “riesgo grave” para los menores, sino simplemente qué es más conveniente para ellos, siendo más que previsible que dada la edad del menor de los hijos, el Juez concediera la custodia a la madre. Pero Juana no ha optado (todavía) por esa vía, y la obligación de devolverlos al lugar donde vivían sólo admitía la excepción del “grave riesgo” que no ha sido apreciado por jueces se supone que atentos. Pueden estar equivocados, pueden no estarlo, pero finalmente hay una resolución judicial (que al parecer quiere recurrirse en amparo, lo que no comporta automáticamente la suspensión de su eficacia). En esta tesitura, la madre opta por negarse a su cumplimiento. La situación se complica: está haciendo valer su opinión/interés personal (y el que considera preferible para sus hijos) frente a lo que la sentencia ha considerado preferible, y al resistirse a la devolución de los menores sustraídos entra en juego el código penal. Juana, con la solidaridad de mucha gente sin duda bienintencionada, ha decidido exponerse a consecuencias que podrían ser terribles: cárcel de entre dos a cuatro años y, además, inhabilitación para la patria potestad entre cuatro y diez años. Este delito no se cometió por traer a los niños a España, ni por no devolverlos al término de las vacaciones, sino por “incumplir gravemente la obligación de restituirlos “establecido por una resolución judicial” (artículo 225 bis 2.2º del código penal). Aún así, el código prevé la exoneración de responsabilidad penal si en el plazo de veinticuatro horas (cuidado: desde la denuncia, y no desde que ésta se notifica a la madre), comunica el paradero de los menores y se compromete en firme a su restitución inmediata.

Pasquau¿Cómo valorar todo esto? Desde luego, con cautela. No hay que presuponer que la madre miente, ni tampoco que el padre es un maltratador. No existe todavía una norma que establezca que la mera existencia de una denuncia por maltrato permita a la madre decidir por sí sola sobre los hijos.  Es verdad que si, como parece, existen informes técnicos especializados que inducen a pensar en un perfil de maltratada, el Juzgado de Familia y la Audiencia podrían haber optado por apreciar cautelarmente ese “grave riesgo” también para los hijos, no acordar su devolución y dejar la cuestión de fondo (la custodia) a resolver en un nuevo procedimiento, que por cierto se ventilaría en un Juzgado de Violencia sobre la Mujer y que, insisto, más que probablemente permitiría a Juana vivir en España con sus hijos. Pero yo no estuve en el juicio que se celebró, y no puedo presumir que los jueces hayan tomado una decisión desatenta de lo que consideran mejor para los menores. Quién sabe. Y este “quién sabe” nos devuelve al punto de partida: ¿aceptamos que, con el inevitable riesgo de equivocación, y con el derecho a criticarlos, son los jueces a través de los procedimientos establecidos quienes tienen que resolver las disputas parentales, o por el contrario optamos porque apenas aparezca en escena la palabra “maltratador” el juez sobra?.

EN INTERÉS DEL MENOR

Dedicado a mi hija Ana

Custodia compartidaRamón Piñeiro González 

Psicólogo Infantil

Perito Forense

Servicio de Atención Psicológica y Forense

ANTECEDENTES Y SITUACIÓN ACTUAL

En estos últimos años está muy vivo el debate acerca de la necesidad de establecer una corresponsabilidad en el cuidado de los hijos por el bienestar psicológico que reporta en los menores, a través del modelo de custodia compartida, un modelo introducido en el año 2005, aunque con un carácter de excepcionalidad, surgiendo posteriormente leyes autonómicas que avanzaban en este sentido.

Custodia compartidaEn la actualidad, aun son escasos los casos en los que se aplica dicho régimen de custodia, hecho motivado por una visión anquilosada de los roles familiares en los que la mujer se hacía cargo del hogar y del cuidado de los hijos y el hombre de proveer económicamente a la familia.

Afortunadamente se han realizado grandes avances en igualdad entre hombres y mujeres gracias a las políticas llevadas a cabo por los gobiernos, igualando e incluso superando a los hombres en nivel educativo, con un gran avance en la reducción de la brecha salarial, aspecto este que, en buena parte, viene causado por esta visión antigua de dichos roles familiares, prevaleciendo en las mujeres los contratos a tiempo parcial o las guardas legales frente a los hombres, en muchas ocasiones a fin de compatibilizar la vida laboral y la familiar.

Siendo este cambio de visión de los roles sociales y familiares una realidad palpable, se busca avanzar en la igualdad en materia de familia y custodias, principalmente atendiendo al derecho de los menores y al mantenimiento de su bienestar y desarrollo emocional tras la ruptura.

Pero estos pasos están siendo un tanto complejos, lentos, difusos, incompletos y contradictorios. Hace menos de dos años, el Tribunal Supremo defiende la custodia compartida como “mejor solución” tras la separación de los padres, puesto que “garantiza el derecho de los vástagos a relacionarse con ambos progenitores”.

Surgen entonces voces en contra de este tipo de custodias atendiendo, precisamente, a que la mujer ocupa la mayor parte de la carga en el cuidado de los hijos y por tanto está mejor capacitada para ostentar una custodia monoparental. Esta situación ocurre a la vez que se generan movimientos de rechazo hacia una situación de desigualdad en las cargas familiares, con un movimiento social favorable a ese reparto de cargas, legislándose incluso a través del código civil.

Custodia compartidaEstas dos situaciones generan una contradicción difícil de explicar, puesto que una custodia compartida ayudaría a repartir precisamente esas cargas familiares de manera equitativa, que es exactamente lo que se reivindica en la sociedad de manera justa.

En relación a la sentencia del TS de 2013, un año y medio después la matiza el Tribunal Supremo, que declara que la custodia compartida “conlleva como premisa la necesidad de un respeto mutuo que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que…..sustente un crecimiento armónico de su personalidad”.

ANÁLISIS DE UNA SITUACIÓN COMÚN EN LA ACTUALIDAD

Para no perder el norte y poner negro sobre blanco, analicemos una situación común en la actualidad:

Se produce la ruptura de una pareja por desavenencias o incompatibilidad de caracteres. La madre solicita la custodia de los hijos, el padre, a su vez, solicita igualmente la custodia y subsidiariamente la compartida. Por razones obvias, el conflicto es inevitable….por tanto, en el marco actual y según TS, no entraría en juego la posibilidad de una custodia compartida. Entonces, ¿qué podemos hacer para compatibilizar el derecho de disfrute de los niños a sus padres por igual y a su vez garantizar un adecuado desarrollo emocional del menor?

Cabe preguntarse si esa perturbación en el desarrollo al que alude el TS se eliminaría con una custodia monoparental. Todo apunta a que no solo no es así, sino que es todo lo contrario, teniendo en cuenta que el incremento de rupturas familiares han producido un aumento en los casos de psicopatología infantil, principalmente conductas disruptivas, trastornos de ansiedad y de las emociones, precisamente, siendo la vivencia del conflicto el desencadentante principal, sobre todo en aquellos casos donde el menor ha vivido un conflicto parental, muchas veces ocasionado por la lucha por la custodia del menor.

Seguimos. Habrá, pues, que dilucidar quien ostentará la custodia. Ambos padres encargan una evaluación de idoneidad parental a fin de comprobar quien está en mejor situación para la crianza de los menores. Del resultado de dicha evaluación se concluye que ambos tienen condiciones suficientes y adecuadas para la crianza de su progenitor. Entonces, ¿Qué hacemos? Tendremos que evaluar otros aspectos importantes en la vida de los menores, tales como la familia extensa, a fin de verificar a su vez las habilidades educativas de los/as abuelos/as; los horarios de los padres, a fin de comprobar quien se adapta mejor a las necesidades de los menores; la estabilidad laboral de ambos, a fin de garantizar una estabilidad económica y un largo etcetera de condicionantes subyacentes a la condición de parentalidad.

Custodia compartidaEste sería un proceso largo, tedioso y lleno de injusticias que pondrían, sin  duda, piedras en el camino en el objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres y en la familia, puesto que podría perpetuar un menor poder adquisitivo en las mujeres y la mayor existencia de contratos a tiempo parcial a fin de compatibilizar la vida familiar y laboral, que conllevaría a su vez a una dependencia indeseada, además de mantener una visión familiar antigua en el que se daba un menor apoyo en las cargas familiares de los hombres. A todo eso se sumaría un desapego de una figura que hasta el momento ha sido fundamental en su vida, con las consecuencias que eso conllevaria.

Además de todo lo anterior, y teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por el TS para aconsejar una custodia compartida, los derechos del menor a relacionarse con ambos progenitores ya no se verían garantizados, por tanto se produciría una situación de desapego de una figura que, hasta el momento, ha sido fundamental en su desarrollo.

¿Se supone entonces que la decisión de la custodia monoparental anularía el conflicto entre los padres o, por el contrario, lo acentuaría? De ser lo segundo nos encontramos con la siguiente situación (siempre tomando como referencia sentencias del Tribunal Supremo): primero, que no se garantizaría el derecho de los vástagos a relacionarse con ambos progenitores; segundo, que habida cuenta de un conflicto acentuado tampoco se garantizaría la adopción de actitudes y conductas en los progenitores que beneficien al menor y que no perturben su desarrollo emocional, no pudiendo disfrutar de un crecimiento armónico de su personalidad.

¿QUÉ NOS DICEN LOS EXPERTOS?

Pero, ¿Qué nos dicen los expertos? Veamos….

Por un lado, es comúnmente aceptado en psicología evolutiva la “ausencia de diferencias por razón de género para la crianza de los niños” (Maccoby et al, 1993), por tanto hombres y mujeres tienen las mismas habilidades para la crianza de sus hijos.

Por otro lado, la psicología ha venido insistiendo que “los vínculos que los niños establecen con sus cuidadores principales se basan en el contacto, los juegos, las palabras y todas aquellas otras interacciones que llevan a cabo juntos (Aguilar, J.M, 2006), por lo que no es una figura padre o madre la que genera mayores vínculos con los hijos.

Además de ello, existen diferentes investigaciones a nivel psicológico que abundan en los beneficios de la custodia compartida frente a la monoparental, en situaciones de idoneidad parental de ambos progenitores.

Muchas de esas investigaciones revelan que, a igualdad de otros factores, la custodia compartida es más beneficiosa para el bienestar del menor tanto por los efectos directos sobre su conducta y emociones, como por los indirectos a través de la reducción del conflicto entre los progenitores (Tejeiro y Salguero, R, 2009) o que los niños en régimen de custodia compartida muestran mayores niveles de adaptación que los niños en custodia exclusiva (Bauserman, R, 2002).

Custodia compartidaSegún el estudio Health Behaviour in School-aged Children (HBSC), 2005-2006, llevado a cabo por la Organización Mundial de la Salud en colaboración con múltiples países, los niños en régimen de custodia compartida física declararon niveles de satisfacción vital significativamente más altos que los niños que vivían en cualquier otro régimen de convivencia, a excepción de las familias intactas (Bjarnason, T.; Bendtsen, P.; Arnarsson, A.M. ; Borup, I.; Iannotti, R.J.; Löfstedt, P.; Haapasalo, I.;Niclasen, B, 2012).

La Tesis Doctoral de S.A Nunan (1980) concluye que los niños que han convivido con custodia compartida tienen un nivel mayor de autoestima, autovaloración, confianza en sí mismo y menor excitabilidad.

Otra tesis doctoral , de B.Welsh-Osga (1981), de la Universidad de Dakota del Sur, sobre los efectos de los acuerdos de custodia sobre los hijos después de la ruptura de ambos padres, compara a chicos/as de familias intactas, monoparentales y con custodia compartida y concluye que “los chicos en custodia compartida resultaron más satisfechos con el tiempo que pasaban con cada uno de los padres, que estos se mostraban “más involucrados con sus hijos”, que los padres resultaron “menos desbordados por sus responsabilidades parentales” que los que ejercen custodias monoparentales” (Wels-Osga, 1981).

En otra tesis doctoral, de D.A. Luepnitz (1980), de la Universidad estatal de New York en Buffalo, se detecta que gran parte de los chicos en custodia monoparental están insatisfechos con la cantidad de tiempo de visita del progenitor no conviviente”, mientras que los que disfrutan de una custodia compartida parecen razonablemente felices con sus contactos y accesos a ambos padres siendo la calidad en general de las relaciones progenitor-hijo mejor en la custodia compartida”. Asimismo, mantiene el autor que “la relación de los chicos con el progenitor no conviviente está descrita en forma similar a una relación con un tío/a”.

Apoyan estas tesis un estudio que dice que se da un “mayor ajuste en custodia compartida medido en términos de apoyo social y resolución de conflictos entre progenitores e hijos” (Hanson, 1985).

Custodia compartidaEn otro estudio que miden conductas de riesgos se establece que, después de los adolescentes que viven en familias intactas, los adolescentes que viven en custodias compartidas están menos expuestos a conductas de riesgo en cuanto a los parámetros de tabaquismo, consumo de alcohol y actividad sexual y una variable de problemas de comportamiento(Carlsund A, Eriksson U, Löfstedt P, Sellström E. 2012).

En cuanto al rendimiento académico, otras investigaciones hacen referencia a que los niños con custodia compartida obtienen mejores rendimientos académicos (Bisanaire, Firestone y Rynard).

En esa línea, la catedrática de Psicología Jurídica del Menor por la Universidad de Vigo, Francisca Fariña, manifiesta que los menores que pasan el mismo tiempo con cada uno de los progenitores obtienen mejor rendimiento escolar ya que sienten el apoyo emocional y la implicación de ambos”.

¿QUÉ VENTAJAS GENERA LA CUSTODIA COMPARTIDA EN LOS MENORES?

Es manifiesto las ventajas que este tipo de custodia generan en los menores (Godoy Moreno, p. 337-338, Tamborero del Río, p. 518, Zarraluqui, p. 66-67):

1.- Cultiva el principio de igualdad entre los progenitores, evitándose el divorcio del hijo y el padre no custodio.

2.- Mejora la comunicación y cordialidad en los padres, llevando a una mayor tendencia al acuerdo, evitándose así los pleitos y luchas por la custodia de los hijos, evitando ese sufrimiento a los menores.

3.- Enriquece el mundo social, afectivo y familiar del menor, que tendrá la oportunidad de adaptarse a dos formas de ver la vida y de ello, más que inestabilidad, puede derivarse beneficios para el menor que adquiriría una visión más amplia y constructiva de su propia personalidad.

4.- Se incluye más fácilmente en el nuevo grupo familiar de cada uno de sus padres, sintiéndose parte integrante de cada nueva familia, enriqueciéndose muchas veces con la presencia de nuevos cónyuges y nuevos hermanos.

5.- Se genera un buen modelo de roles parentales, aprendiendo los niños a ser solidarios, a compartir, a resolver los problemas mediante acuerdos en lugar de litigios y a respetarse entre géneros.

6.- Permite a los progenitores la mutua comprensión y compenetración ante problemas comunes, pues no existe un progenitor no custodio que desconozca problemas cotidianos del menor, desterrándose la figura del mero visitador del menor ajeno a su realidad diaria.

7.- Se comparten las cargas entre los progenitores y se obliga a los mismos a adoptar una visión de conjunto respecto de la educación y desarrollo del menor.

8.- No se obstaculiza ni entorpece la relación del hijo con el otro progenitor, porque, aunque uno de ellos tienda a ello, la alternancia impedirá que se consolide el alejamiento.

9.- Es de justicia que ambos progenitores compartan lo bueno y lo no tan bueno de la vivencia de los hijos cuando existe la ruptura familiar, pues es claro que la presencia constante de los hijos condiciona el futuro desarrollo, personal y profesional, del progenitor exclusivo.

Por tanto, y teniendo como referencia el tan aludido y poco practicado principio del “favor filii”, no cabe duda de los beneficios que podría reportar la custodia compartida frente a la monoparental. Pero no solo en los sentidos explicados anteriormente, sino también en la modernización de las estructuras familiares y en la carga de trabajo dentro del matrimonio y una vez roto, garantizándose al fin el cumplimiento del artículo 68 de nuestro código civil que dice “…Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

Una tesis más a la que aluden los/as detractores/as de la custodia compartida es que pocos hombres la solicitan. Este hecho es bien cierto, como también es cierto que en muchísimos casos no tiene relación con una falta de motivación personal, sino más bien por proceso de indefensión aprendida.

Custodia compartidaJosé María Aguilar Cuenca, psicólogo de reconocido prestigio en materia de psicología de familia, lo explica perfectamente: “una probabilidad fruto del azar en un acontecimiento con dos alternativas se encuentra en el 50%. Si lanza una moneda al aire cientos de veces, la mitad saldrá cara y la otra mitad cruz. Siendo así, si usted se encontrara que tras cientos de intentos una de las opciones tiene una probabilidad de ocurrencia de un 70%, pensaría usted que mi moneda está trucada. Si yo le ofreciera jugar con esa moneda, sabiendo usted que en la mayoría de las ocasiones va a acontecer que cae del lado que yo elijo, estoy seguro que rechazaría participar en el juego y, casi aseguraría, me miraría con aire reprobatorio, cuando no me calificaría de tramposo; pero, ¿Qué ocurriría si la ocurrencia de que la moneda caiga en el lado de mi elección es del 98,25% de las ocasiones?. Supongo que su negativa sería aun más rotunda”.

Pero este juego ya está cambiando, incrementándose progresivamente el número de casos en los que se da custodia compartida y legislándose en torno a este tipo de custodia.

Entonces, ¿por qué esa marcha atrás del TS poniendo un condicionante que seguro que se va a dar? ¿Cuál es el protocolo a seguir en aquellos casos (seguramente casi todos) en los que exista un conflicto por la custodia de los menores? ¿Cuál ha sido el razonamiento para esgrimir esa condicionalidad de que no existan conflictos entre los padres y para qué se ha decidido así realmente? Intuyo que son respuestas que no obtendré, al menos, a corto plazo.

EN INTERÉS DEL MENOR

Dedicado a mi hija Ana

AbogadosSara Arriero Espés

Abogada Penalista y Criminóloga

Editora del Blog de Derecho Penal «Última Ratio»

PRESENTACIÓN

Es un placer para mi compartir este mes en la sección «Firma invitada» un post escrito por una compañera y paisana, Sara Arriero Espés, en el que se trata un tema de sumo interés para los profesionales del derecho como es la libertad de expresión de los abogados.

AbogadosSara Arriero Espés ha sido Magistrada suplente en la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Fiscal sustituta en Vizcaya y Málaga y actualmente es abogada, pero la faceta que más me interesa y que además compartimos es la de Blogger, ya que Sara es la editora del Blog «Última Ratio», blog de Derecho Penal.

El post que hoy comparte Sara con nosotros en este espacio virtual es «Libertad de expresión de abogado, Recurso de Revisión: Estimación tras Sentencia TEDH. Nulidad de Sentencias», en el que su autora hace un examen de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos primero y por el Tribunal Supremo después, en relación con un caso en el que un abogado fue condenado penalmente por ejercer su derecho a la libertad de expresión.

Para terminar, si me lo permiten, les recomiendo encarecidamente que visiten el blog de Sara Arriero Espés, «Última Ratio», en el que, además de encontrar el post que hoy comparte aquí, encontraran post de enorme interés no solo para profesionales del derecho sino también para legos en la materia.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN DE ABOGADO, RECURSO DE REVISIÓN: ESTIMACIÓN TRAS SENTENCIA TEDH. NULIDAD DE SENTENCIAS

Aparte del componente procesal de este post, en el que se hará alusión a la plasmación práctica del recurso de revisión y su estimación, fundado en pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde el punto de vista sustantivo también resulta interesante a efectos de conocer cómo se pronuncia el Tribunal de Estrasburgo acerca del derecho a la libertad de expresión de los abogados cuando ejercen sus funciones profesionales. 

AbogadosLa STS es del Excmo. Sr. Magistrado Francisco Monterde Ferrer. Lleva fecha de 19 de abril de 2017. Se interpuso recurso de revisión contra sentencia de la Sección Primera de la A.P. de Las Palmas de Gran Canaria de 19 de abril de 2010, dictada en apelación, que desestimando el recurso confirmó la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de dicha ciudad condenando a un abogado por un delito de calumnias, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 30 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. 

El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional fue inadmitido y se interpuso demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra el Reino de España. El TEDH en sentencia de 12 de enero de 2016 estimó que se había vulnerado el art. 10 del Convenio que reconoce el derecho de toda persona a la libertad de expresión y condenó al estado español a indemnizar al demandante por daño material en la cantidad de 8.100 euros. La sentencia de Estrasburgo se declaró firme el 12 de abril de 2016. Se acreditó su firmeza ante el TS.

El Fiscal dictaminó “Por tanto, la declaración del TEDH, al considerar que las jurisdicciones penales que habían examinado el asunto no habían ponderado un justo equilibro entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de proteger la libertad de expresión y asimismo que la sanción penal impuesta al ahora recurrente no era proporcionada al fin legítimo que se perseguía, a diferencia de lo que podría haber ocurrido con la sanción disciplinaria, tal declaración constituye un hecho nuevo en orden a la prevalencia del derecho a la libertad de expresión del abogado en la defensa de los intereses y pretensiones de su patrocinado en el pleito civil, lo que implica que deba ser declarada la nulidad de las sentencias de 28 de abril de 2008 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Las Palmas, así como de la sentencia de 19 de abril de 2010 de la Sección 1ª de la AP de Las Palmas”.

El TS alude a que en el presente caso se interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del J.P.  4 de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó como autor por un delito de calumnias sin publicidad del art. 206 CP a la pena expresada (9 meses de multa con cuota diaria de 30 euros, en total 8.100 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Dicha condena se impuso por haber redactado y presentado una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia 13 de Las Palmas, en representación de una empresa y promoviendo un procedimiento de Juicio Verbal, en la que con relación a determinadas resoluciones dictadas por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Puerto del Rosario en un Expediente de Dominio se hacían calificaciones de su proceder en los ss. términos: “Dicha resolución es radicalmente nula por diversas motivaciones, como la falsedad de su contenido…o la falsedad de afirmar que se han practicado las notificaciones…”, “decide voluntariamente falsear la realidad con el único objetivo de dotar de apariencia de legalidad a lo que no era más que un ilegítimo intento de usurpar a Deval Internacional, SA parte de la finca que previamente había adquirido. Dicha titular no dudó en mentir afirmando que la solicitud había sido presentada dentro del plazo…”; “decide dar un paso más en su injustificable proceder y dicta una providencia en la que, sin rubor alguno, resuelve proceder…”, y “con base en el falaz informe emitido por Dª Lina en el que se contienen manifestaciones falsas y maliciosas…”. 

AbogadosLa Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas mediante sentencia de 19 de abril de 2010 desestimó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, confirmando la anterior sentencia. Agotada la vía judicial interna, el recurrente interpuso demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), denunciando la violación del art. 10 del Convenio que reconoce el derecho a la libertad de expresión, fallando este Tribunal por sentencia de 12 de enero de 2016 que había existido violación del art. 10 del Convenio y acordó que el Estado español abonara al demandante dentro del plazo de 3 meses siguientes a su firmeza la cantidad de 8.100 euros, correspondiente al importe de la multa que había satisfecho el recurrente por razón de su condena penal. 

De la sentencia del TS se extrae cuál es la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, se expresa: El TEDH estimó que en “el comportamiento del demandante se revela como una falta de respeto hacia la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 e, indirectamente, de la justicia. En efecto, el interesado ha hecho juicios de valor hacia esta jueza en el contexto de la defensa de su cliente, y también le ha imputado unas conductas reprobables e incluso contrarias a los deberes de un Juez que no ha justificado ni probado…”. Consideró el TEDH que, aunque graves y descorteses, las expresiones empleadas por el interesado no se habían realizado en el estrado propiamente dicho, sino que fueron expresadas por escrito y solo el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 y las partes tuvieron conocimiento de tales expresiones. Teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico español los abogados pueden ser sancionados disciplinariamente, el TEDH estimó que el “hecho de haber sido condenado penalmente, junto con el carácter grave de la pena impuesta al demandante es de naturaleza a producir un “efecto disuasorio” sobre los abogados en situaciones en las que para ellos se trata de defender a sus clientes”. Por ello concluye que “las sanciones penales entre las cuales, principalmente, las que conllevan eventualmente una privación de libertad que limitan la libertad de expresión del abogado de la defensa, difícilmente pueden encontrar una justificación. Las jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto  un justo equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de proteger la libertad de expresión del demandante. El hecho de que el interesado haya satisfecho el importe de la multa que le había sido impuesta y que por tanto no haya cumplido pena de privación de libertad alguna, no modifica en nada esta conclusión. En estas condiciones, el TEDH considera que la condena del demandante, que incluso implicaba riesgo de encarcelamiento, no era proporcionada al fin perseguido y no era por ello “necesaria en una sociedad democrática”. Ha habido por tanto violación del art. 10 del Convenio”.

Con base en dicha sentencia del TEDH se interpone recurso, conforme al art. 954 L.E.Crim. modificado recientemente, en virtud del cual “se podrá solicitar la revisión de una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución fue dictada en violación de algunos de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus protocolos, siempre que su violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persisten y no puedan cesar de ningún modo que no sea mediante esta revisión. En este supuesto la revisión solo podrá ser solicitada por quien estando legitimado para interponer este recurso, hubiera sido demandante ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La solicitud deberá formularse en el plazo de un año desde que adquiere firmeza la sentencia del referido Tribunal”.

AbogadosEl TS expresa que  esta modificación no es de aplicación al supuesto que nos ocupa por cuanto que la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015, estableció: “1. Esta Ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor”. Con los antecedentes expuestos, abordamos la cuestión deducida en el recurso extraordinario de revisión. Expresa el TS: como antes se señaló el objeto del recurso de revisión es simple y congruente con su naturaleza de recurso extraordinario: constatar si un hecho nuevo – en el caso de la Sentencia del TEDH- supone una evidencia de que el recurrente no debió ser condenado. A ese cuestionamiento la respuesta es obvia, no debió ser condenado, porque se vulneró el derecho a la libertad de expresión reconocido en el art. 10 de Convenio y 20 CE.  Por lo tanto, el hecho nuevo, la Sentencia del TEDH debe relacionarse con el objeto del recurso de revisión, la anulación de la condena, condenatoria que se ha producido con lesión de un derecho fundamental. En consecuencia, a tenor de lo argumentado procede estimar el recurso de revisión y declarar la nulidad de las sentencias de 24/4/08 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en el Procedimiento Abreviado 238/07 , y la de 19/4/10 dictada en el Rollo 179/2008 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que condenó y confirmó, respectivamente, a Maximiliano como autor de un delito de calumnias . Consecuentemente ha de dejarse sin efecto y anular las sentencias, a las que se refiere la revisión que se insta, con declaración de las costas de oficio.

Consecuentemente en el Fallo, por el T.S. se estima el recurso de revisión interpuesto por la representación del letrado, dejando sin efecto la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condenó por un delito de calumnia sin publicidad y la dictada por la A.P. de Las Palmas que desestimó el recurso de apelación. Se declara la nulidad de las referidas sentencias, declarando de oficio las costas de la revisión y declarando que se comunique la sentencia del TS al Juzgado de lo Penal 4 de Las Palmas y a la AP de igual ciudad a los efectos que procedan.

 

EN INTERÉS DEL MENOR

Dedicado a mi hija Ana

monedaManuela Gómez Delgado

Psicóloga Sanitaria  y Forense

Neopsidesa

PRESENTACIÓN

Soy de los que piensan que el mundo es muy grande y que en el cabemos [email protected], aunque no siempre nuestras ideas coincidan, por eso cualquier comentario o critica, cuando se hace desde el respeto, es bienvenido para mí.

Hace unas semanas en mi blog publiqué el post «¿Defenderse? ¡Siempre!» en el que comentaba el caso de un padre de Dos Hermanas -Sevilla- que llevaba más de una década sin poder ver a sus hijos y, a pesar de ello, nunca había denunciado a la madre, su ex mujer, y para ello este hombre argumentaba lo siguiente «Me preguntan a veces que por qué no he denunciado a la madre de mis hijos, que no me deja verlos desde el 2003. Y no lo hago sencillamente porque es la madre de mis hijos, que no merecen un sufrimiento por eso. ¿Para qué? ¿Qué bien le haría yo a ellos? Pagar con la misma moneda no sirve de nada y ante todo está el bien de ellos, que es lo que importa», así como que «Nunca denunciaré a mi ex mujer para no dañar a mis hijos y seguiré luchando por ellos mientras me quede un suspiro de vida.»

monedaYo no comparto esa forma de pensar, por lo que en mi post, como bien dice su título, defendía que hay que defenderse desde el minuto cero.

Pues bien, una lectora en Facebook me dejo el siguiente comentario: «Buenas noches Felipe. Gran artículo pero me gustaría que contarás casos de mujeres que también sufren como estos hombres. Mujeres que son acosadas con grabadoras y deben grabar por el aviso, porque nunca han hecho nada y ellos van provocando grabándolas, buscando pruebas… Entiendo que son ellos los más “desprotegidos”, pero siempre cuentas casos de padres.»

monedaMi respuesta fue inmediata: «Estimada Manuel Gómez Delgado, gracias por tu comentario. Los casos que cuento son los que llegan a mis manos, no dudo que existan los que tu cuentas pero, salvo uno que llevo actualmente no he visto nunca ninguno. En todo caso, si te animas, te invito a que escribas un post y lo compartamos en la sección Firma invitada de mi web. Saludos

Lo cierto es que Manuela aceptó mi invitación y hoy me complace presentar en esta sección el post escrito por ella y que hemos titulado -esto ha sido obra de los dos- «La otra cara de la moneda.»

LA OTRA CARA DE LA MONEDA

Antes de comenzar mi escrito, me gustaría agradecer a Felipe  su invitación a escribir sobre algún tema cuando un artículo que publicó el pasado mes de  Febrero,  suscitó algunas críticas por parte de algunos usuarios  y lectores de su página. Algunos  criticaron mi  anotación  de comentario. Ciertamente cada uno es libre de opinar, tanto yo, como ellos…. Y así surgió la invitación a participar.

Siempre he respetado y respetaré a las personas que se dedican a escribir porque dan a conocer información,  alguna opinión, alguna noticia… Escribir no es fácil, así que  espero haber aprovechado bien esta invitación y comunicar al mundo facebookkero (¿existe?)  las ideas que suscitó dicho artículo de nuestro ya amigo Felipe Fernando Mateo Bueno. Mi objetivo no es desprestigiarlo, ni mucho menos, porque lo respeto como profesional y como persona. Mi objetivo es lanzar mi reflexión e ir más allá compartiendo con todos los lectores mis experiencias.

Desde entonces he estado pensando sobre qué escribir, porque tanto profesional  como personalmente, conozco muchos casos  e historias. Son muchas las  personas que han pasado tanto por mi consulta para peritación psicológica como para  intervención terapéutica, como  por  mi vida personal y social.

Su artículo se llamaba:  «¿Defenderse? ¡Siempre!»

monedaEstoy de acuerdo con Felipe sobre la importancia de la autodefensa positiva. Son muchas las personas que no  denuncian  a sus exparejas por ser madre o padre de sus hijos tal y como se exponía en el artículo. Son muchos y muchas quienes  desean que todo procedimiento jurídico sea sencillo, simple, que no desean que el día de mañana sus hijos sean los que les juzguen por lo que hicieron: denunciar al otro.

Ello conlleva un estado psicológico pasivo, la no denuncia. Un estado de no luchar, de dar la razón al otro y que al fin y al cabo los menores vean dichas actitudes que, en vez de sumar y hacer un progenitor custodio o no custodio fuerte y modélico, hacen un progenitor débil, que no lucha. Son incluso los menores los que llegan a decir…. «pero mamá es que tú has sido débil frente a papá» o papá: «tú no luchaste por nosotros

Son ideas ambiguas pero que denotan que no sólo hay que denunciar, siempre con la verdad por delante, si no que además nuestros hijos deben de entender que estamos ahí por ellos y para ellos.

En el caso expuesto por Felipe eran 11 años sin que el padre viera a sus hijos. Aunque fuera por la actitud materna, ¿qué pensarán estos niños de él? ¿Pensarán que ha luchado por ellos? ¿Pensarán que todo lo que su madre les ha dicho es cierto o no? ¿Pensarán que su padre les quiere? ¿Valorarán el amor incondicional de la madre como un amor protector  frente al padre o como un amor egoísta?

Una madre  de las que perité, me dijo…. Aunque el padre  me imposibilite el verlos, yo sé sus horarios del colegio. Cuando tienen gimnasia, allí voy a pasearme para verlos desde la reja del cole. Cuando tienen futbol o partido, allí estoy yo para verlos en el campo. Cuando sea, allí estoy yo. Los veo y ellos me ven a mí.

En resumidas cuenta ella sola se hacía presente en la vida de sus hijos.

Se trata de actitud. Y los menores tienen que ver esa actitud de lucha y de amor. Es más… si no las ven, los padres o madres parecen negligentes porque hay un abandono físico y emocional, un abandono al otro progenitor.

Se entiende que puede producir sufrimiento y dolor a un menor si ven que los padres se denuncian uno al otro, pero ellos también deben de entender que la lucha es entre los adultos y no va con ellos. Y los padres deben de entender que los menores deben quedarse fuera de todo el conflicto, logrando una separación marital adecuada.

Por otro lado cuando estos menores sean adultos serán ellos quienes tengan la capacidad de entender qué ocurría, quién se comportó mejor o peor… pero sobretodo… quién los cuidó, quién los amó.

Sí…. hay que defenderse siempre. ¡¡Esto está claro!!!

Si no te defiendes tú mismo, no te defiende nadie.

Felipe hablaba de distintas formas de  defensa. Una era la preventiva: la grabación de momentos en contacto con el otro progenitor. Ir con testigos….

monedaConozco un caso en la que el señor acosaba por no aceptar el divorcio a su expareja: la grababa con una cámara, no sólo el ex sino su ex cuñado. No iba a recoger a sus hijos sólo con un testigo, llego a recoger  a sus hijos con 5 familiares, estando ella sola con sus hijos en la vivienda. Ella optaba tras empezar con las crisis de ansiedad a llamar a la policía porque realmente la defensa preventiva de su ex marido estaba provocando crisis de ansiedad cada vez que él aparecía en la vivienda con cámaras y testigos. La policía en una de las últimas veces, pidió a todos los familiares que se marcharan.

Seguro que hay quien dice… «pues por algo le daba la ansiedad, pues no sería tan buena, pues por algo se tendría que defender el exmarido…» cierto es que lo real y lo vivido sólo lo saben los ex cónyuges porque  los testigos y el entorno de cada cual, está manipulado por las creencias de cada uno, por la interpretación de cada uno y por las mentiras que puede contar una o ambas partes, para salir airado de la historia.

Para mí eso no es  defensa preventiva, es acoso y ganas de incordiar. Y es más los testigos  que más sufrían eran los menores, que veían como su padre con toda su familia hacía daño a su madre. Luego cuando llegaban a casa y la madre le preguntaba por el fin de semana, los niños les contaban que  en casa de la abuela, todos se reían de cómo se había puesto de nerviosa ella y que por favor no lo volviera a hacer.

Sin embargo, esta señora no supo jamás si también sus hijos le pedían a su padre que dejara de acosar con la familia a la madre. Esta mujer acabó también grabando cada momento de recogida y de entrega para grabar a todas las personas que iban y venían acompañando al padre y como éste crecía en poder cuanto más testigos le seguían la corriente. Pero todo pasa y los testigos, al no tener la respuesta deseada y esperada de violencia por parte de la madre, (respuesta inventada por la expareja) se fueron cansando y dejaron de acompañar a este señor.

Por todo lo anterior, entiendo que una grabación es defensa preventiva adecuada siempre que sea una grabación oculta. Pero a veces es un arma en manos de personas que  conociendo a sus víctimas saben que van a proporcionar daño.

Por otro lado, otro punto a reflexionar sobre el articulo de Felipe, es el hecho del tipo de personalidad de los denunciantes. Los hay realista, mentirosos y falsos, denunciante defensivo y denunciante ofensivo, el querulante y como digo yo…. Denuncio porque yo lo valgo porque todo lo que haces tú está mal y quiero anularte y quitarte de mi vida. Da igual que sea hombre o mujer. Solo es denunciante.

Frente a todas estas personalidades …… ¿qué hacer? Están los despechados, los coléricos, los justos,  los falsos pero todos buscan algo.

Cierto que la mejor defensa es una denuncia siempre que  sea real y denuncie un delito.

monedaEn relación a las conformidades, es cierto que una persona que es inocente no sólo no debe de conformarse con una reducción de condena si se identifica como no inocente. Está en su deber y es su derecho el defenderse de todas las acusaciones falsas. Mi pregunta ahora es…. ¿Qué hace una mujer acusada por su marido  para poder quitarle a sus hijos? ¿Acusada de maltratarlos? ¿Acusada de enferma mental? ¿Acusada de estar trastornadas por  alteración de las conductas?

Algunos dirán… «pues habrá algo de eso para que el otro lo diga..»

No sólo hay denuncias falsas hacia los hombres, también las hay hacia mujeres. El caso que recuerdo, él inventa una historia para quedarse con la custodia de sus  hijos y quedarse con la vivienda exigiéndole una manutención a su expareja. Hizo pasar a la familia por un equipo de valoración psicosocial,  alargando el proceso jurídico casi a tres años. Sus hijos fueron valorados y por supuesto siendo un caso de denuncia falsa hacia la madre, los hijos mostraron su buena relación y vinculación de apego con su madre,  mejor que con su padre, y la madre demostró su salud mental adecuada para cuidar de sus hijos frente a psicólogos, trabajador social y médico forense.

Aún así hoy en día este señor piensa que su mujer es una inepta, que es mala madre y no solo él sino todo su entorno aunque el tiempo imagino, hará caer el castillo de naipes. Hoy en día tienen la custodia compartida con casa nido. Sus hijos  son quienes controlan a ambos progenitores en el día a día.

Y mi pregunta es, ¿es justo?, ¿debería denunciar esta madre por la falsa acusación que realizó su expareja? Por un lado, la mente narcisista y perversa del marido la hizo ver al mundo como la bruja que él veía, sin embargo, ella demostró que sus acusaciones eran falsas y frente al mundo tuvo que demostrar que ni estaba loca, ni había maltratado a sus hijos, ni a su marido. Pero entre el cansancio,  tanto físico como psicológico tras la finalización del procedimiento, le hace ser conformista con la sentencia de custodia compartida. Y le hace ser conformista y no denunciar por todo el acoso incluso jurídico que realizó su exmarido. A esto le llamo AUTODEFEENSA PSICOLOGICA.

Prefiere no defenderse porque aun la lucha no ha acabado. Esta lucha es para toda la vida. Y la mayor lucha que posee es la lucha por el amor de sus hijos ya que en cualquier momento estos hijos van a ser adultos y vivirán sus vidas dejando de lado a su madre y a su padre. El conflicto entre progenitores hará que los hijos se despeguen de ellos.

Espero que a todos os haya gustado mi escrito de reflexión. Volver a agradecer a Felipe la invitación de compartirla. Sólo cabe esperar vuestros comentarios que serán leídos y contestados como siempre digo: CON CARIÑO Y AMOR.

Hasta pronto,  Manuela Gómez Delgado.

Psicóloga  Sanitaria y Forense. Cádiz.

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