EN INTERÉS DEL MENOR

Dedicado a mi hija Ana
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FIRMA INVITADA

Sección en la que se publican mensualmente artículos de profesionales que escriben sobre diversos temas de interés para nuestros lectores y que aportan un punto de vista personal, diferente y enriquecedor.

 

EN INTERÉS DEL MENOR

Dedicado a mi hija Ana

Información colegioJosé Luis García Yubero

Diplomado en Magisterio de Lengua Extranjera

Funcionario docente de carrera

Maestro de Primaria de la Educación Pública

PRESENTACIÓN

Si algo me gusta de las redes sociales es el feedback que se establece entre sus distintos miembros, este primer post del año 2018 de la sección «Firma invitada» es precisamente fruto de ello.

Hace unas semanas en mi canal de YouTube «Navegando por la justicia» publiqué un vídeo titulado «Escolarización de los hijos en caso de desacuerdo entre los progenitores y Derechos de los progenitores».

Al compartir ese vídeo en mis redes sociales, concretamente en Facebook, se suscito un interesante debate en el que, entre otros, participó el autor de este post. A la vista de sus comentarios le propuse que fuera la firma invitada de este mes.

Afortunadamente, José Luis acepto mi propuesta y aquí está este post que espero que os guste pero, sobre todo, que os sea útil a todos. GRACIAS JOSÉ LUIS.


LA INFORMACIÓN Y LA PARTICIPACIÓN DE LOS PADRES O TUTORES LEGALES DE LOS ALUMNOS

Mi nombre es José Luis García Yubero. Diplomado en Magisterio de Lengua Extranjera por la Universidad Complutense de Madrid y funcionario docente de carrera. Mi profesión actual es la de Maestro de Primaria de la Educación Pública en la Comunidad de Madrid.

Información colegioCon esta colaboración pretendo ayudarte a resolver dudas que tengas respecto a la información y participación de los padres o tutores legales de los alumnos durante la Educación Primaria. Si tus hijos están escolarizados en la ESO o en otra comunidad autónoma sigue leyendo, también te será de utilidad.

Como persona que está «a ambos lados», es decir, docente y progenitor no custodio, he ido acumulando experiencia a nivel personal y profesional que me ha sido muy útil y que ahora puede serlo para ti también.

Por eso sé de primera mano que acceder a la información de nuestros hijos sin tener la guarda y custodia –aunque ostentando la patria potestad compartida para poder participar en la educación de ellos durante su escolarización– puede ser en ocasiones una tarea compleja debido a obstáculos que pueden presentarse «por el camino.»

Obstáculos salvables siempre y cuando se tenga un conocimiento adecuado de la legislación, tanto por los progenitores, tutores legales, maestros tutores y en particular por los equipos directivos de los centros.

Para comenzar, el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte tiene competencias sobre educación, pero tampoco todas porque muchas han sido transferidas a las comunidades autónomas. Debido a ello, éstas pueden desarrollar normativa propia sobre las competencias que tienen cedidas. La gestión relacionada con la información y la participación de los padres o tutores legales de los alumnos es una de ellas y dependerá de la normativa desarrollada por cada comunidad autónoma.

Por poner el ejemplo que conozco, en el caso de la Comunidad de Madrid la legislación que trata este aspecto es la Orden 3622/2014, de 3 de diciembre, de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, por la que se regulan determinados aspectos de organización y funcionamiento, así como la evaluación y los documentos de aplicación en la Educación Primaria.

Es en el artículo 21 de esta orden en el que se establece cómo ha de gestionarse el acceso a la información y la participación. Pero si como he dicho antes si tu hijo/a está escolarizado/a fuera de la Comunidad de Madrid, ¿de qué te sirve? Muy fácil, tienes que encontrar la normativa que la comunidad autónoma en la que se lleve a cabo la escolarización haya desarrollado sobre este tema, para conocer tanto las obligaciones como los derechos como progenitor y el procedimiento a seguir con el centro escolar.

En el caso de la orden que he mencionado, en el punto 1 se desarrollan los deberes y derechos de los padres y tutores legales, basándose en la LODE que es una ley vigente en todo el territorio nacional.

En el punto 2 se establece cuándo el maestro-tutor ha de informar a los padres o progenitores legales y cómo hacerlo.

Información colegioEl punto 3 trata sobre la evaluación final.

Pero lo más útil es saber cómo proceder para solicitar el acceso a dicha información.

Para ello, en lo que respecta a los centros de la Comunidad de Madrid, te proporciono un enlace a una guía informativa. Te sugiero que la leas entera y sobre todo el punto número 5:

http://www.madrid.org/dat_capital/impresos_pdf/DATGuiaPadresSeparados2017.pdf

¿Qué puede servirte de esta guía si tus hijos están escolarizados en otra comunidad diferente a la de Madrid? Pues todo aquello que haga referencia a normativa nacional, es decir, Código Civil, leyes y reales decretos.

Si ese es el caso, es muy importante que sepas si dicha comunidad ha desarrollado normativa como la orden 3622 y/o una guía como la anterior y proceder de acuerdo a lo establecido en ella.

A continuación, te facilito cómo se trata en Navarra:

 https://www.educacion.navarra.es/web/dpto/directrices-relevantes

  • Derechos y deberes de los miembros de la comunidad educativa.
  • Tratamiento de situaciones de padres separados en los centros escolares.

Y por último te pongo cómo se ha establecido en Andalucía:

http://www.juntadeandalucia.es/averroes/centros-tic/29004687a/moodle/mod/resource/view.php?id=401

Si se sigue el protocolo, sea la comunidad autónoma que sea, el centro permitirá el acceso a la información y así el progenitor o tutor legal podrá entonces participar en la educación de sus hijos o tutelados dentro de lo que marca la legislación.

Pero en el hipotético caso de que se ostente la patria potestad y el centro escolar se niegue a facilitar dicho acceso, voy a proporcionar unos pasos –a mi juicio personal– sobre cómo proceder:

  • Acreditar ante el centro mediante escrito aportando la documentación necesaria que se tiene atribuida la patria potestad. Todos los escritos dirigidos al centro han de presentarse por duplicado –una copia para el centro y otra copia para el progenitor y ser registrados por el centro–.
  • Solicitar la duplicidad de información también mediante escrito registrado por el centro.
  • Una vez que ya se han dado esos pasos, lo siguiente es solicitar una reunión de tutoría con el maestro-tutor según tenga establecido el centro.
  • Si el maestro-tutor ha sido informado de que la patria potestad ha quedado acreditada, debería de asignar al menos una reunión de tutoría cada curso escolar. El progenitor o tutor legal que ostente la patria potestad deberá asistir a ella y exponer la situación de la separación, divorcio, etc., haciendo constar la solicitud de la doble información al maestro-tutor.
  • Por mi experiencia con esto basta, pero en el caso de que el maestro-tutor se negase, el siguiente paso a seguir es solicitar una reunión con Jefatura de Estudios según tenga establecido el centro. Si la reunión es asignada, se asiste a ella y se exponen las situaciones anteriores.
  • Si la reunión con Jefatura de Estudios no se asigna o se niega, hay que solicitar una reunión con Dirección según tenga establecido el centro. Si la reunión es asignada, se asiste a ella y se exponen todas las situaciones anteriores.
  • Si la reunión con Dirección tampoco se asigna o se niega, lo siguiente es solicitar una reunión con el Servicio de Inspección Educativa que corresponda al centro escolar y una vez asignada, asistir a ella y exponer todas las situaciones anteriores. Entonces el Servicio de Inspección Educativa debería dar las instrucciones pertinentes al centro para que proporcione el acceso a la información solicitada por parte del progenitor no custodio.

Insisto, que el caso que acabo de plantear en mi opinión sería un caso hipotético y nada probable siempre y cuando se tenga atribuida la patria potestad y se haya seguido debidamente el protocolo establecido tanto por el progenitor como por el centro.

Por mi experiencia como docente en la educación pública en la Comunidad de Madrid y progenitor no custodio con mi hijo escolarizado también en dicha comunidad, en los casos que yo conozco se cumple con la normativa vigente.

En cambio, en el caso de que la patria potestad haya sido retirada, el procedimiento ya es muy diferente y habría que empezar por recuperarla.

Quiero insistir que en todo momento he hablado desde mi experiencia y conocimiento como docente y progenitor no custodio residente en la Comunidad de Madrid. Lo expresado aquí es exclusivamente mi opinión personal, salvo la normativa a la que hago referencia, ya sea de la Comunidad de Madrid o nacional.

Información colegioRecalcar que la base para solucionar cualquier situación relacionada con el asunto que aquí he tratado es conocer la legislación vigente desarrollada y los protocolos establecidos por la comunidad autónoma en las que los hijos estén escolarizados tanto por los progenitores como por los centros escolares y ceñirse a ellos.

Si tus hijos están escolarizados en otra etapa como la ESO (Educación Secundaria Obligatoria), lo que tienes que hacer es conocer lo mencionado en el párrafo anterior, que haya sido desarrollado para la etapa educativa en la que tus hijos estén escolarizados.

También desde mi experiencia como progenitor no custodio, es fundamental tener un buen asesoramiento legal por un/a letrado/a especializado/a en derecho de familia, sin olvidarnos de hacer todo lo posible por mantener las mejores relaciones posibles con el progenitor custodio y con el centro escolar, aunque sé que eso a veces puede ser difícil, muy difícil….

Para terminar, esta colaboración va especialmente dedicada a todos aquellos progenitores no custodios que tenemos la patria potestad compartida, pero lamentablemente la guarda y custodia no y conseguirla es uno de nuestros grandes anhelos. Espero que toda esta información pueda ayudarte.

Un saludo y buena suerte.

EN INTERÉS DEL MENOR

Dedicado a mi hija Ana

Cristóbal Pinto

Cristóbal Pinto Andrade

Abogado y blogger

www.jurisprudenciaderechofamilia.com

PRESENTACIÓN

Este mes en la sección «Firma invitada» de este espacio virtual que, como siempre digo, pretende ser de todos, tengo el placer de presentar a un «colega» con el que coincido en 3 cosas, los dos somos abogados, los dos somos bloggers y los dos estamos especializados en Derecho de Familia, su nombre Cristóbal Pinto Andrade.

Recientemente Cristóbal ha publicado un ebook, «La custodia compartida en Euskadi (análisis doctrinal y práctica jurisprudencial)», y me ha parecido una buena excusa para que este mes fuera nuestra firma invitada.

Aunque lo que Cristóbal nos cuenta en su ebook, y por extensión en este post, se refiera principalmente al País Vasco, lo cierto es que es de interés para todos y extrapolable a todas las Comunidades Autónomas, ya que al fin y al cabo es un anhelo de todos que llegue un día en que la Custodia Compartida sea el régimen normal, deseable y adecuado en todos los rincones de España.

Para los que no conocen a Cristóbal les invito a visitar su blog, www.jurisprudenciaderechofamilia.com, un referente para todos aquellos que nos dedicamos al Derecho de Familia.

CUSTODIA COMPARTIDA: SUPERANDO INCONVENIENTES PARA BUSCAR SUS VENTAJAS

El 10 de octubre de 2015 entró en vigor la Ley 7/2015 “de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores” y conocida más popularmente (aunque mal llamada) como “Ley vasca de custodia compartida”. Mal llamada porque en realidad la Ley regula las medidas judiciales que afectan a los hijos tras la ruptura de la convivencia de sus progenitores: patria potestad, ejercicio de custodia -exclusiva o compartida-, derecho de relación, atribución del uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos.

Cristóbal PintoEn lo afectante a la institución de la custodia compartida, siguiendo la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo (a partir de la STS 1ª de 7 de julio de 2011), el legislador vasco la configura legalmente como el régimen normal, deseable y adecuado que habrá de adoptarse judicialmente, como primera opción preferente, siempre que sea posible, teniendo en cuenta y valorando todas las circunstancias concurrentes y sin perder de vista el interés superior del menor.  Configurada así legalmente la custodia compartida, la consecuencia es clara: se adoptará el sistema de custodia compartida salvo que se vislumbre que sea perjudicial para el menor.

La práctica judicial pone de manifiesto que los motivos inconvenientes que habitualmente suelen ser alegados por uno de los progenitores, Ministerio Fiscal o Equipo Psicosocial  para desaconsejar la custodia compartida tienen que ver con: 

  • Las malas relaciones entre los progenitores
  • La indisponibilidad laboral de horarios de alguno de los progenitores, o la imposibilidad de conciliar la vida laboral y familiar
  • La ubicación de los domicilios de ambos progenitores y la desestabilización de los menores
  • La mayor implicación de uno de los progenitores en el cuidado de los hijos durante la convivencia
  • La corta edad de los hijos
  • La opinión contraria de los hijos
  • Los resultados desaconsejantes en los Informes de especialistas

Pues bien, el análisis de la Jurisprudencia que las AAPP vascas han ido vertiendo desde la entrada en vigor de la Ley 7/2015, tal y como expongo pormenorizada y extensamente en mi ebook recientemente publicado «La custodia compartida en Euskadi (análisis doctrinal y práctica jurisprudencial)» pone de manifiesto que, en virtud de configuración legal preferencial de la custodia compartida, las resoluciones tienden a tratar de remover y superar todos los posibles inconvenientes, obstáculos u objeciones en que puedan dificultar la instauración y desarrollo de la custodia compartida apelando a la responsabilidad, la voluntad y al esfuerzo de los progenitores a adoptar soluciones y decisiones que la faciliten. Con claridad puede afirmarse que existe una voluntad decidida y firme en los Juzgados y Tribunales vascos de -en la medida de lo materialmente posible- promover e incentivar la custodia compartida.

Cristóbal PintoEn efecto, la postura de la Juriprudencia de las Audiencias Provinciales vascas consiste, con claridad, en entender que si concurren los requerimientos necesarios tanto logísticos como de capacidad parental y vinculación afectiva con los hijos para poder desarrollar la custodia compartida y no se comprueba la existencia de razones o causas graves y concretas que excluyan tal posibilidad, debe adoptarse judicialmente este sistema.

En síntesis, las Audiencias Provinciales vascas, en sus resoluciones, siempre que quede acreditada la capacidad parental  y la vinculación afectiva del menor hacia ambos progenitores, abogan siempre por intentar minimizar y soslayar -en lo posible- la importancia de los inconvenientes que se presenten en la medida de las ventajas que comporta la instauración de la custodia compartida apelando en último término al esfuerzo y responsabilidad de los progenitores.

Siempre se ha destacado en la Doctrina que la mera superacion de los tradicionalmente contrapuestos conceptos de “custodia” (como sinónimo de convivencia cotidiana con el menor) y “visitas” (como convivencia esporádica) ya sirve para evitar plantear la ruptura en términos de ganador y perdedor, en definitiva, para coadyuvar a una de las funciones que ha de perseguir el procedimiento de familia: la de pacificación del conflicto. En el ámbito del Derecho civil catalán, en la STSJ Cataluña 1ª de 31 de julio de 2008, y exponiendo la postura del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña favorable a su aplicación señalando las ventajas que presenta: “Coadyuva a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, así como a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos”.

Por lo demás, desde que el Código Civil fue reformado en 2005 para dar reconocimiento legal a la figura de  la “guarda y custodia compartida”, no han sido pocas las resoluciones judiciales  que han venido señalando las ventajas  genéricas que presenta una custodia compartida de los hijos frente al sistema de custodia  monoparental (SAP Barcelona 18ª 20 de febrero de 2007):

  • Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática;
  • Se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; conflicto de lealtades; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.,
  • Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.
  • Se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o corresponsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos;
  • No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.
  • Hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y
  • Los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

En este sentido, ni el Tribunal Supremo se ha sustraído a señalar las ventajas de una custodia compartida frente al sistema de custodia en exclusiva (STS 1ª de 25 de noviembre de 2013):

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Cristóbal PintoAsí que, sin lugar a dudas, bien puede decirse que la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales vascas se esfuerza en superar inconvenientes, en la medida de lo posible, para buscar todas estas ventajas, apostando firmemente por la instauración de la custodia compartida en las rupturas judicializadas. Las cifras avalan cuanto señalo: transcurridos algo más dos años desde su entrada en vigor la eficacia de la Ley en torno a la custodia compartida queda fuera de toda duda: Según las estadísticas expuestas por la Memoria de la Fiscalía Superior del País Vasco publicada el 22 de  septiembre de 2017 desde la entrada en vigor de la ley, la Fiscalía constata ese aumento de los casos de custodia compartida y calcula que en aproximadamente un tercio en  los procesos de ruptura familiar con menores se ha llegado a este acuerdo. Este dato contrasta con los que se venían alcanzando en años anteriores con la mera aplicación del Código Civil; solamente el empuje del cambio de orientación por parte del Tribunal Supremo había situado al País Vasco cerca de la media estatal: según datos del toman como base las cifras del Instituto Nacional de Estadística (INE) sobre rupturas matrimoniales referidos a 2015, en los Tribunales vascos se establecía la custodia compartida en el  25.9% de los casos, esto es, en una cuarta parte de los procesos de ruptura familiar.

EN INTERÉS DEL MENOR

Dedicado a mi hija Ana

José Muelas

José Muelas Cerezuela

Abogado

Decano del Colegio de Abogados de Cartagena

PRESENTACIÓN

La firma invitada de este mes de octubre es D. José Muelas Cerezuela, abogado y Decano del Colegio de Abogados de Cartagena, a título personal solo diré una cosa sobre él, hacen falta más decanos como D. José Muelas.

Además de abogado y decano, D. José Muelas también es blogger y es precisamente en «El blog de José Muelas» donde publicó el post que hoy comparte en este espacio «Los abogados de verdad no miden su éxito en dinero»

Un post que por un lado es un llamamiento a la acción a los compañeros y compañeras para luchar por recuperar la dimensión ética de nuestra profesión, pero también una descripción certera de una realidad y es que «Los abogados de verdad no miden su éxito en dinero.»

Y es cierto, en esta profesión que, en mi opinión, es totalmente vocacional, el éxito no te lo da el dinero, sino la satisfacción y la felicidad de nuestros clientes, el ver que gracias a tu buen hacer las personas pueden tener una vida mejor.

LOS ABOGADOS DE VERDAD NO MIDEN SU ÉXITO EN DINERO

Leo la prensa económica y veo con preocupación como las páginas de la prensa salmón incluyen entre sus gráficas y ratios las de determinadas firmas de abogados. La marcha, buena o mala, de estas firmas se mide en euros, las firmas tienen tanto más éxito cuanto más dinero ingresan. Miro y remiro la gráfica con detenimiento tratando de dar con alguna magnitud no cuantificada en euros y no encuentro nada más que el criterio del beneficio económico para medir el éxito o el fracaso. No son muchas las firmas que aparecen en esos periódicos, usualmente cuatro o cinco, lo cual, en un país con 150.000 abogados, da una imagen bastante poco cercana a la realidad de lo que es, de verdad, la abogacía en España.

José MuelasTratan de convencernos de que el ejercicio de la abogacía es un negocio y que, como tal negocio ha de ser tratado, imponiendo el mercantil criterio del reparto de dividendos como el único valido para regir la empresa.

Esta visión de la abogacía como negocio es compartida por muchas y muy poderosas entidades. La Comisión Nacional del Mercado de la Competencia, cada poco tiempo, deja oír su voz inquisidora en defensa del mercado como si el mercado fuera el supremo interés del género humano, muy por encima de cualquier derecho fundamental proclamado en las constituciones. La nueva ortodoxia religiosa fija el libre mercado como el nuevo paraíso terrenal y a él se dirigen sus fieles sin que un derecho fundamental de más o de menos vaya a dificultar su marcha.

Yo creo que si eres jurista sabes perfectamente que la abogacía no es un negocio, o al menos no es exclusivamente un negocio, porque antes y por encima del beneficio económico se sitúan otros fines y consideraciones que —aunque el mercado no las entienda— un jurista las percibe de inmediato. Preséntenme a un abogado cuya primera prioridad sea ganar dinero y les señalaré a un psicópata con un brillante futuro delictivo. Luego le pillarán o no; de momento, alguna de esas cuatro o cinco firmas habituales de los papeles salmón, han confirmado ya esta predicción que les hago.

Lo diré una vez más: los abogados a los que admiro no miden su éxito en dinero.

Quizá nadie como Dionisio Moreno ilustre esto que les digo. Él fue el letrado del Caso Aziz, ese que permitió que todo el abuso hipotecario español fuese dinamitado por la jurisprudencia europea. Dionisio, sin duda, con su trabajo, ha sido el hombre que mayor cantidad de felicidad ha regalado a los españoles en los últimos tiempos: hoy centenares de miles de familias españolas no han perdido sus hogares porque Dionisio hizo lo que hizo, hoy centenares de miles de familias españolas litigan para recuperar parte de las ingentes cantidades de dinero que, esos supremos sacerdotes del dividendo que son los bancos, les sacaron del bolsillo.

Hoy Dionisio debería ser famoso y hartarse de dar conferencias, pero resultó que en la época en que defendía a Aziz alguien trató de hacerle la puñeta. Yo no diría que ninguno de los bufetes de la prensa salmón haya tenido un éxito comparable al suyo.

José MuelasEste tipo de letrados como Dionisio son el 80% de los que ejercen la abogacía en España. Son los letrados de la gente común, los que no trabajan para el alto staff de bancos, aseguradoras, multinacionales o grandes corporaciones. Son quienes no deben nada a los grandes y por eso son la esperanza de los pequeños, son los abogados que molestan a quienes preferirían una abogacía menos luchadora, a los que quieren «desjudicializar» los asuntos para impedir que nadie pueda conocer sus fechorías.

Esta abogacía independiente y al servicio de la población, esta que no divide a los abogados en «seniors» o «juniors», esta que no sale en las hojas sepia de la prensa económica, es mi abogacía; a la que pertenezco, a la que amo, la imprescindible si de verdad queremos poder vivir en libertad y con justicia.

Hoy esa abogacía está sufriendo el mayor ataque de su historia: casi un 25% de sus miembros no pueden pagar la Mutualidad, se han reducido sus parcelas de actuación y una legislación dolosa trata de favorecer los entornos sociales y económicos donde ejercer este tipo de abogacía sea cada vez más difícil.

Estamos alcanzando el punto de no retorno y no parece que las instituciones corporativas (Colegios, CGAE) sean capaces de invertir este rápido descenso a los infiernos. Hay que hacer algo y hay que hacerlo ya. Y si algo hay que hacer en primer lugar es recuperar la dimensión ética de nuestra profesión, de nuestra escasez, de lo que somos y de lo que podemos llegar a ser. Porque pueden haber unos cuantos mandarines que piensen que lo nuestro es sólo una forma de hacer dinero pero yo sé que tú sabes que tu profesión es más, mucho más que un simple negocio.

Aún somos muchos y aún podemos conseguirlo todo pero esto no siempre seguirá siendo así. Es hora de actuar. Si nos determinamos a impedirlo tened la absoluta certeza de que la esperanza de los más quedará a salvo y que los menos no se saldrán con la suya.

Vamos.

EN INTERÉS DEL MENOR

Dedicado a mi hija Ana

Pasquau

Miguel Pasquau Liaño

Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Granada

PRESENTACIÓN

La firma invitada de este mes de septiembre es D. Miguel Pasquau Liaño, tengo que reconocer que presentarlo como Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía –TSJA– es quedarse corto, porque D. Miguel Pascau también es Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Granada, pero si algo lo convierte en un juez «atípico», es que es novelista y blogger y es ahí precisamente donde se han cruzado nuestros caminos.

Su blog se llama «Es peligroso asomarse», y es cierto, su blog es como una ventana a la que «es peligroso asomarse» porque te engancha con post llenos de matices.

Precisamente ahí publicó el post que hoy comparte amablemente en este espacio: «Juana Rivas, el maltrato y los jueces», un post que nos aporta una visión diferente de un mismo caso, el de «Juana Rivas vs. Francesco Arcuri» del que recientemente publiqué en mi blog el post «¡Juana Rivas, Gracias!», y que D. Miguel Pasquau concluye con una pregunta «¿aceptamos que, con el inevitable riesgo de equivocación, y con el derecho a criticarlos, son los jueces a través de los procedimientos establecidos quienes tienen que resolver las disputas parentales, o por el contrario optamos porque apenas aparezca en escena la palabra “maltratador” el juez sobra?

JUANA RIVAS, EL MALTRATO Y LOS JUECES

Es probable que Juana Rivas no sólo fuese maltratada en 2009, cuando su pareja fue condenado a tres meses de prisión y un año de alejamiento por una agresión física (una bofetada), sino que lo haya sido también, física y psicológicamente, después de la reanudación de la convivencia (de la que nació un segundo hijo) hasta que vino en el verano de 2016 a España con sus dos hijos sin oposición del padre. Digo que es probable porque ella lo dice, y porque al parecer, según algunas informaciones, servicios administrativos especializados en violencia de género así lo consideran.

PasquauAl llegar a España Juana denunció ese maltrato. Como se habría producido en Italia, la jurisdicción competente serían los tribunales italianos, y por ello un Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Granada habría apreciado su falta de jurisdicción. En tal caso, dicho Juzgado estaba obligado a remitir la denuncia “inmediatamente” a las autoridades italianas, lo que probablemente se habrá hecho a través del conducto del Ministerio de Justicia, con la debida traducción al italiano de la denuncia. Según aparece en informaciones de prensa, dicha denuncia aún no estaría tramitándose en Italia, lo que supone una merma (por retraso) en la protección de los derechos de Juana que puede tener sus consecuencias.

Entre tanto, el padre de los dos hijos menores comprueba que Juana no regresa a Italia al término de las vacaciones,  y por tanto pierde la comunicación con sus hijos, con los que quiere seguir conviviendo y cumpliendo sus funciones paternas. Quién sabe si lo que pretende es forzar a Juana a volver con él, quién sabe si no es así.  A partir de ahí se genera, objetivamente un conflicto delicado. Por un lado, Juana tiene derecho a no seguir conviviendo con su ex pareja (haya habido o no maltrato), a venirse a España, y a pretender la custodia de sus hijos, es decir, que sus hijos vengan también a vivir a España con su madre. Por otro lado, el padre tiene derecho a convivir con sus hijos y a obtener, en su caso, la custodia de los hijos, y en principio no tiene por qué aceptar la decisión unilateral, por la vía de hecho, de la madre sobre dónde y con quién han de vivir los hijos de ambos. No puede darse la razón a los dos: o a una, o a otro.

Es claro que dicho conflicto de intereses ha de resolverlo el Juez, y que ha de resolverlo con arreglo a lo que establezcan las normas aplicables. No lo decide la mujer, ni los hijos, ni los psicólogos, ni los servicios sociales del Ayuntamiento de Maracena. Tiene que ser un juez. Dicho así, todos creeríamos estar de acuerdo, por ser algo elemental; pero, como ahora veremos, no estoy tan seguro de que lo estemos.

PasquauAl Juez acude el padre, e invoca una norma de alto rango, que es el Convenio de La Haya sobre sustracción de menores, según el cual, obviamente, ninguno de los progenitores tiene derecho a desplazar a los menores de su país de residencia sin aceptación del otro. Es seguro que Juana Rivas haría valer en ese procedimiento lo dispuesto en el artículo 13 b del Convenio, que prevé una excepción a la obligación de restituir a los menores a su país: que  exista “un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable“. Es de suponer que se habrán presentado pruebas, informes psicológicos, que se habrán alegado los malos tratos y la paralización o demora en la tramitación de esa denuncia por falta de jurisdicción e incumplimiento de la obligación de remitirla con inmediatez a Italia, y que se habrá oído a uno de los hijos, el de 11 años, que manifiesta no querer volver. También es de suponer que el padre habrá intentado demostrar que no existe ese riesgo para los menores. Y el juez, tras oír a ambas partes, y sin que en ese punto se haya producido indefensión, llegó a la convicción de que el riesgo no existía, por lo que optó por atenerse a la regla (obligación de restituir). Juana perdió ese juicio, como tantas personas pierden procesos en los que están convencidos de llevar razón. El Juez pudo equivocarse, y existe una garantía contra las equivocaciones de los jueces, que es el recurso de apelación. Juana Rivas apeló, pero la Audiencia Provincial también dio la razón a las tesis del padre. Estas resoluciones pueden criticarse, pero es claro que deben cumplirse. Si no aceptamos esto, entonces es que no estamos de acuerdo en que el conflicto tenía que resolverlo un juez.

Ni el Juez ni la Audiencia han dicho que la custodia de los menores deba atribuirse al padre. Sólo han dicho que como no aprecian riesgo para los menores, estos, por exigencia del Convenio de La Haya, deben ser devueltos a su residencia habitual. Juana podría sin duda alguna, plantear una demanda en la que pretenda la atribución de la custodia de los menores, y entonces lo que habría de valorarse ya no es sólo si existe o no un “riesgo grave” para los menores, sino simplemente qué es más conveniente para ellos, siendo más que previsible que dada la edad del menor de los hijos, el Juez concediera la custodia a la madre. Pero Juana no ha optado (todavía) por esa vía, y la obligación de devolverlos al lugar donde vivían sólo admitía la excepción del “grave riesgo” que no ha sido apreciado por jueces se supone que atentos. Pueden estar equivocados, pueden no estarlo, pero finalmente hay una resolución judicial (que al parecer quiere recurrirse en amparo, lo que no comporta automáticamente la suspensión de su eficacia). En esta tesitura, la madre opta por negarse a su cumplimiento. La situación se complica: está haciendo valer su opinión/interés personal (y el que considera preferible para sus hijos) frente a lo que la sentencia ha considerado preferible, y al resistirse a la devolución de los menores sustraídos entra en juego el código penal. Juana, con la solidaridad de mucha gente sin duda bienintencionada, ha decidido exponerse a consecuencias que podrían ser terribles: cárcel de entre dos a cuatro años y, además, inhabilitación para la patria potestad entre cuatro y diez años. Este delito no se cometió por traer a los niños a España, ni por no devolverlos al término de las vacaciones, sino por “incumplir gravemente la obligación de restituirlos “establecido por una resolución judicial” (artículo 225 bis 2.2º del código penal). Aún así, el código prevé la exoneración de responsabilidad penal si en el plazo de veinticuatro horas (cuidado: desde la denuncia, y no desde que ésta se notifica a la madre), comunica el paradero de los menores y se compromete en firme a su restitución inmediata.

Pasquau¿Cómo valorar todo esto? Desde luego, con cautela. No hay que presuponer que la madre miente, ni tampoco que el padre es un maltratador. No existe todavía una norma que establezca que la mera existencia de una denuncia por maltrato permita a la madre decidir por sí sola sobre los hijos.  Es verdad que si, como parece, existen informes técnicos especializados que inducen a pensar en un perfil de maltratada, el Juzgado de Familia y la Audiencia podrían haber optado por apreciar cautelarmente ese “grave riesgo” también para los hijos, no acordar su devolución y dejar la cuestión de fondo (la custodia) a resolver en un nuevo procedimiento, que por cierto se ventilaría en un Juzgado de Violencia sobre la Mujer y que, insisto, más que probablemente permitiría a Juana vivir en España con sus hijos. Pero yo no estuve en el juicio que se celebró, y no puedo presumir que los jueces hayan tomado una decisión desatenta de lo que consideran mejor para los menores. Quién sabe. Y este “quién sabe” nos devuelve al punto de partida: ¿aceptamos que, con el inevitable riesgo de equivocación, y con el derecho a criticarlos, son los jueces a través de los procedimientos establecidos quienes tienen que resolver las disputas parentales, o por el contrario optamos porque apenas aparezca en escena la palabra “maltratador” el juez sobra?.

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