EN INTERÉS DEL MENOR

Dedicado a mi hija Ana
1 2 3 7

FIRMA INVITADA

Sección en la que se publican mensualmente artículos de profesionales que escriben sobre diversos temas de interés para nuestros lectores y que aportan un punto de vista personal, diferente y enriquecedor.

 

EN INTERÉS DEL MENOR

Dedicado a mi hija Ana

José Muelas

José Muelas Cerezuela

Abogado

Decano del Colegio de Abogados de Cartagena

PRESENTACIÓN

La firma invitada de este mes de octubre es D. José Muelas Cerezuela, abogado y Decano del Colegio de Abogados de Cartagena, a título personal solo diré una cosa sobre él, hacen falta más decanos como D. José Muelas.

Además de abogado y decano, D. José Muelas también es blogger y es precisamente en «El blog de José Muelas» donde publicó el post que hoy comparte en este espacio «Los abogados de verdad no miden su éxito en dinero»

Un post que por un lado es un llamamiento a la acción a los compañeros y compañeras para luchar por recuperar la dimensión ética de nuestra profesión, pero también una descripción certera de una realidad y es que «Los abogados de verdad no miden su éxito en dinero.»

Y es cierto, en esta profesión que, en mi opinión, es totalmente vocacional, el éxito no te lo da el dinero, sino la satisfacción y la felicidad de nuestros clientes, el ver que gracias a tu buen hacer las personas pueden tener una vida mejor.

LOS ABOGADOS DE VERDAD NO MIDEN SU ÉXITO EN DINERO

Leo la prensa económica y veo con preocupación como las páginas de la prensa salmón incluyen entre sus gráficas y ratios las de determinadas firmas de abogados. La marcha, buena o mala, de estas firmas se mide en euros, las firmas tienen tanto más éxito cuanto más dinero ingresan. Miro y remiro la gráfica con detenimiento tratando de dar con alguna magnitud no cuantificada en euros y no encuentro nada más que el criterio del beneficio económico para medir el éxito o el fracaso. No son muchas las firmas que aparecen en esos periódicos, usualmente cuatro o cinco, lo cual, en un país con 150.000 abogados, da una imagen bastante poco cercana a la realidad de lo que es, de verdad, la abogacía en España.

José MuelasTratan de convencernos de que el ejercicio de la abogacía es un negocio y que, como tal negocio ha de ser tratado, imponiendo el mercantil criterio del reparto de dividendos como el único valido para regir la empresa.

Esta visión de la abogacía como negocio es compartida por muchas y muy poderosas entidades. La Comisión Nacional del Mercado de la Competencia, cada poco tiempo, deja oír su voz inquisidora en defensa del mercado como si el mercado fuera el supremo interés del género humano, muy por encima de cualquier derecho fundamental proclamado en las constituciones. La nueva ortodoxia religiosa fija el libre mercado como el nuevo paraíso terrenal y a él se dirigen sus fieles sin que un derecho fundamental de más o de menos vaya a dificultar su marcha.

Yo creo que si eres jurista sabes perfectamente que la abogacía no es un negocio, o al menos no es exclusivamente un negocio, porque antes y por encima del beneficio económico se sitúan otros fines y consideraciones que —aunque el mercado no las entienda— un jurista las percibe de inmediato. Preséntenme a un abogado cuya primera prioridad sea ganar dinero y les señalaré a un psicópata con un brillante futuro delictivo. Luego le pillarán o no; de momento, alguna de esas cuatro o cinco firmas habituales de los papeles salmón, han confirmado ya esta predicción que les hago.

Lo diré una vez más: los abogados a los que admiro no miden su éxito en dinero.

Quizá nadie como Dionisio Moreno ilustre esto que les digo. Él fue el letrado del Caso Aziz, ese que permitió que todo el abuso hipotecario español fuese dinamitado por la jurisprudencia europea. Dionisio, sin duda, con su trabajo, ha sido el hombre que mayor cantidad de felicidad ha regalado a los españoles en los últimos tiempos: hoy centenares de miles de familias españolas no han perdido sus hogares porque Dionisio hizo lo que hizo, hoy centenares de miles de familias españolas litigan para recuperar parte de las ingentes cantidades de dinero que, esos supremos sacerdotes del dividendo que son los bancos, les sacaron del bolsillo.

Hoy Dionisio debería ser famoso y hartarse de dar conferencias, pero resultó que en la época en que defendía a Aziz alguien trató de hacerle la puñeta. Yo no diría que ninguno de los bufetes de la prensa salmón haya tenido un éxito comparable al suyo.

José MuelasEste tipo de letrados como Dionisio son el 80% de los que ejercen la abogacía en España. Son los letrados de la gente común, los que no trabajan para el alto staff de bancos, aseguradoras, multinacionales o grandes corporaciones. Son quienes no deben nada a los grandes y por eso son la esperanza de los pequeños, son los abogados que molestan a quienes preferirían una abogacía menos luchadora, a los que quieren «desjudicializar» los asuntos para impedir que nadie pueda conocer sus fechorías.

Esta abogacía independiente y al servicio de la población, esta que no divide a los abogados en «seniors» o «juniors», esta que no sale en las hojas sepia de la prensa económica, es mi abogacía; a la que pertenezco, a la que amo, la imprescindible si de verdad queremos poder vivir en libertad y con justicia.

Hoy esa abogacía está sufriendo el mayor ataque de su historia: casi un 25% de sus miembros no pueden pagar la Mutualidad, se han reducido sus parcelas de actuación y una legislación dolosa trata de favorecer los entornos sociales y económicos donde ejercer este tipo de abogacía sea cada vez más difícil.

Estamos alcanzando el punto de no retorno y no parece que las instituciones corporativas (Colegios, CGAE) sean capaces de invertir este rápido descenso a los infiernos. Hay que hacer algo y hay que hacerlo ya. Y si algo hay que hacer en primer lugar es recuperar la dimensión ética de nuestra profesión, de nuestra escasez, de lo que somos y de lo que podemos llegar a ser. Porque pueden haber unos cuantos mandarines que piensen que lo nuestro es sólo una forma de hacer dinero pero yo sé que tú sabes que tu profesión es más, mucho más que un simple negocio.

Aún somos muchos y aún podemos conseguirlo todo pero esto no siempre seguirá siendo así. Es hora de actuar. Si nos determinamos a impedirlo tened la absoluta certeza de que la esperanza de los más quedará a salvo y que los menos no se saldrán con la suya.

Vamos.

EN INTERÉS DEL MENOR

Dedicado a mi hija Ana

Pasquau

Miguel Pasquau Liaño

Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Granada

PRESENTACIÓN

La firma invitada de este mes de septiembre es D. Miguel Pasquau Liaño, tengo que reconocer que presentarlo como Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía –TSJA– es quedarse corto, porque D. Miguel Pascau también es Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Granada, pero si algo lo convierte en un juez «atípico», es que es novelista y blogger y es ahí precisamente donde se han cruzado nuestros caminos.

Su blog se llama «Es peligroso asomarse», y es cierto, su blog es como una ventana a la que «es peligroso asomarse» porque te engancha con post llenos de matices.

Precisamente ahí publicó el post que hoy comparte amablemente en este espacio: «Juana Rivas, el maltrato y los jueces», un post que nos aporta una visión diferente de un mismo caso, el de «Juana Rivas vs. Francesco Arcuri» del que recientemente publiqué en mi blog el post «¡Juana Rivas, Gracias!», y que D. Miguel Pasquau concluye con una pregunta «¿aceptamos que, con el inevitable riesgo de equivocación, y con el derecho a criticarlos, son los jueces a través de los procedimientos establecidos quienes tienen que resolver las disputas parentales, o por el contrario optamos porque apenas aparezca en escena la palabra “maltratador” el juez sobra?

JUANA RIVAS, EL MALTRATO Y LOS JUECES

Es probable que Juana Rivas no sólo fuese maltratada en 2009, cuando su pareja fue condenado a tres meses de prisión y un año de alejamiento por una agresión física (una bofetada), sino que lo haya sido también, física y psicológicamente, después de la reanudación de la convivencia (de la que nació un segundo hijo) hasta que vino en el verano de 2016 a España con sus dos hijos sin oposición del padre. Digo que es probable porque ella lo dice, y porque al parecer, según algunas informaciones, servicios administrativos especializados en violencia de género así lo consideran.

PasquauAl llegar a España Juana denunció ese maltrato. Como se habría producido en Italia, la jurisdicción competente serían los tribunales italianos, y por ello un Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Granada habría apreciado su falta de jurisdicción. En tal caso, dicho Juzgado estaba obligado a remitir la denuncia “inmediatamente” a las autoridades italianas, lo que probablemente se habrá hecho a través del conducto del Ministerio de Justicia, con la debida traducción al italiano de la denuncia. Según aparece en informaciones de prensa, dicha denuncia aún no estaría tramitándose en Italia, lo que supone una merma (por retraso) en la protección de los derechos de Juana que puede tener sus consecuencias.

Entre tanto, el padre de los dos hijos menores comprueba que Juana no regresa a Italia al término de las vacaciones,  y por tanto pierde la comunicación con sus hijos, con los que quiere seguir conviviendo y cumpliendo sus funciones paternas. Quién sabe si lo que pretende es forzar a Juana a volver con él, quién sabe si no es así.  A partir de ahí se genera, objetivamente un conflicto delicado. Por un lado, Juana tiene derecho a no seguir conviviendo con su ex pareja (haya habido o no maltrato), a venirse a España, y a pretender la custodia de sus hijos, es decir, que sus hijos vengan también a vivir a España con su madre. Por otro lado, el padre tiene derecho a convivir con sus hijos y a obtener, en su caso, la custodia de los hijos, y en principio no tiene por qué aceptar la decisión unilateral, por la vía de hecho, de la madre sobre dónde y con quién han de vivir los hijos de ambos. No puede darse la razón a los dos: o a una, o a otro.

Es claro que dicho conflicto de intereses ha de resolverlo el Juez, y que ha de resolverlo con arreglo a lo que establezcan las normas aplicables. No lo decide la mujer, ni los hijos, ni los psicólogos, ni los servicios sociales del Ayuntamiento de Maracena. Tiene que ser un juez. Dicho así, todos creeríamos estar de acuerdo, por ser algo elemental; pero, como ahora veremos, no estoy tan seguro de que lo estemos.

PasquauAl Juez acude el padre, e invoca una norma de alto rango, que es el Convenio de La Haya sobre sustracción de menores, según el cual, obviamente, ninguno de los progenitores tiene derecho a desplazar a los menores de su país de residencia sin aceptación del otro. Es seguro que Juana Rivas haría valer en ese procedimiento lo dispuesto en el artículo 13 b del Convenio, que prevé una excepción a la obligación de restituir a los menores a su país: que  exista “un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable“. Es de suponer que se habrán presentado pruebas, informes psicológicos, que se habrán alegado los malos tratos y la paralización o demora en la tramitación de esa denuncia por falta de jurisdicción e incumplimiento de la obligación de remitirla con inmediatez a Italia, y que se habrá oído a uno de los hijos, el de 11 años, que manifiesta no querer volver. También es de suponer que el padre habrá intentado demostrar que no existe ese riesgo para los menores. Y el juez, tras oír a ambas partes, y sin que en ese punto se haya producido indefensión, llegó a la convicción de que el riesgo no existía, por lo que optó por atenerse a la regla (obligación de restituir). Juana perdió ese juicio, como tantas personas pierden procesos en los que están convencidos de llevar razón. El Juez pudo equivocarse, y existe una garantía contra las equivocaciones de los jueces, que es el recurso de apelación. Juana Rivas apeló, pero la Audiencia Provincial también dio la razón a las tesis del padre. Estas resoluciones pueden criticarse, pero es claro que deben cumplirse. Si no aceptamos esto, entonces es que no estamos de acuerdo en que el conflicto tenía que resolverlo un juez.

Ni el Juez ni la Audiencia han dicho que la custodia de los menores deba atribuirse al padre. Sólo han dicho que como no aprecian riesgo para los menores, estos, por exigencia del Convenio de La Haya, deben ser devueltos a su residencia habitual. Juana podría sin duda alguna, plantear una demanda en la que pretenda la atribución de la custodia de los menores, y entonces lo que habría de valorarse ya no es sólo si existe o no un “riesgo grave” para los menores, sino simplemente qué es más conveniente para ellos, siendo más que previsible que dada la edad del menor de los hijos, el Juez concediera la custodia a la madre. Pero Juana no ha optado (todavía) por esa vía, y la obligación de devolverlos al lugar donde vivían sólo admitía la excepción del “grave riesgo” que no ha sido apreciado por jueces se supone que atentos. Pueden estar equivocados, pueden no estarlo, pero finalmente hay una resolución judicial (que al parecer quiere recurrirse en amparo, lo que no comporta automáticamente la suspensión de su eficacia). En esta tesitura, la madre opta por negarse a su cumplimiento. La situación se complica: está haciendo valer su opinión/interés personal (y el que considera preferible para sus hijos) frente a lo que la sentencia ha considerado preferible, y al resistirse a la devolución de los menores sustraídos entra en juego el código penal. Juana, con la solidaridad de mucha gente sin duda bienintencionada, ha decidido exponerse a consecuencias que podrían ser terribles: cárcel de entre dos a cuatro años y, además, inhabilitación para la patria potestad entre cuatro y diez años. Este delito no se cometió por traer a los niños a España, ni por no devolverlos al término de las vacaciones, sino por “incumplir gravemente la obligación de restituirlos “establecido por una resolución judicial” (artículo 225 bis 2.2º del código penal). Aún así, el código prevé la exoneración de responsabilidad penal si en el plazo de veinticuatro horas (cuidado: desde la denuncia, y no desde que ésta se notifica a la madre), comunica el paradero de los menores y se compromete en firme a su restitución inmediata.

Pasquau¿Cómo valorar todo esto? Desde luego, con cautela. No hay que presuponer que la madre miente, ni tampoco que el padre es un maltratador. No existe todavía una norma que establezca que la mera existencia de una denuncia por maltrato permita a la madre decidir por sí sola sobre los hijos.  Es verdad que si, como parece, existen informes técnicos especializados que inducen a pensar en un perfil de maltratada, el Juzgado de Familia y la Audiencia podrían haber optado por apreciar cautelarmente ese “grave riesgo” también para los hijos, no acordar su devolución y dejar la cuestión de fondo (la custodia) a resolver en un nuevo procedimiento, que por cierto se ventilaría en un Juzgado de Violencia sobre la Mujer y que, insisto, más que probablemente permitiría a Juana vivir en España con sus hijos. Pero yo no estuve en el juicio que se celebró, y no puedo presumir que los jueces hayan tomado una decisión desatenta de lo que consideran mejor para los menores. Quién sabe. Y este “quién sabe” nos devuelve al punto de partida: ¿aceptamos que, con el inevitable riesgo de equivocación, y con el derecho a criticarlos, son los jueces a través de los procedimientos establecidos quienes tienen que resolver las disputas parentales, o por el contrario optamos porque apenas aparezca en escena la palabra “maltratador” el juez sobra?.

EN INTERÉS DEL MENOR

Dedicado a mi hija Ana

Custodia compartidaRamón Piñeiro González 

Psicólogo Infantil

Perito Forense

Servicio de Atención Psicológica y Forense

ANTECEDENTES Y SITUACIÓN ACTUAL

En estos últimos años está muy vivo el debate acerca de la necesidad de establecer una corresponsabilidad en el cuidado de los hijos por el bienestar psicológico que reporta en los menores, a través del modelo de custodia compartida, un modelo introducido en el año 2005, aunque con un carácter de excepcionalidad, surgiendo posteriormente leyes autonómicas que avanzaban en este sentido.

Custodia compartidaEn la actualidad, aun son escasos los casos en los que se aplica dicho régimen de custodia, hecho motivado por una visión anquilosada de los roles familiares en los que la mujer se hacía cargo del hogar y del cuidado de los hijos y el hombre de proveer económicamente a la familia.

Afortunadamente se han realizado grandes avances en igualdad entre hombres y mujeres gracias a las políticas llevadas a cabo por los gobiernos, igualando e incluso superando a los hombres en nivel educativo, con un gran avance en la reducción de la brecha salarial, aspecto este que, en buena parte, viene causado por esta visión antigua de dichos roles familiares, prevaleciendo en las mujeres los contratos a tiempo parcial o las guardas legales frente a los hombres, en muchas ocasiones a fin de compatibilizar la vida laboral y la familiar.

Siendo este cambio de visión de los roles sociales y familiares una realidad palpable, se busca avanzar en la igualdad en materia de familia y custodias, principalmente atendiendo al derecho de los menores y al mantenimiento de su bienestar y desarrollo emocional tras la ruptura.

Pero estos pasos están siendo un tanto complejos, lentos, difusos, incompletos y contradictorios. Hace menos de dos años, el Tribunal Supremo defiende la custodia compartida como “mejor solución” tras la separación de los padres, puesto que “garantiza el derecho de los vástagos a relacionarse con ambos progenitores”.

Surgen entonces voces en contra de este tipo de custodias atendiendo, precisamente, a que la mujer ocupa la mayor parte de la carga en el cuidado de los hijos y por tanto está mejor capacitada para ostentar una custodia monoparental. Esta situación ocurre a la vez que se generan movimientos de rechazo hacia una situación de desigualdad en las cargas familiares, con un movimiento social favorable a ese reparto de cargas, legislándose incluso a través del código civil.

Custodia compartidaEstas dos situaciones generan una contradicción difícil de explicar, puesto que una custodia compartida ayudaría a repartir precisamente esas cargas familiares de manera equitativa, que es exactamente lo que se reivindica en la sociedad de manera justa.

En relación a la sentencia del TS de 2013, un año y medio después la matiza el Tribunal Supremo, que declara que la custodia compartida “conlleva como premisa la necesidad de un respeto mutuo que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que…..sustente un crecimiento armónico de su personalidad”.

ANÁLISIS DE UNA SITUACIÓN COMÚN EN LA ACTUALIDAD

Para no perder el norte y poner negro sobre blanco, analicemos una situación común en la actualidad:

Se produce la ruptura de una pareja por desavenencias o incompatibilidad de caracteres. La madre solicita la custodia de los hijos, el padre, a su vez, solicita igualmente la custodia y subsidiariamente la compartida. Por razones obvias, el conflicto es inevitable….por tanto, en el marco actual y según TS, no entraría en juego la posibilidad de una custodia compartida. Entonces, ¿qué podemos hacer para compatibilizar el derecho de disfrute de los niños a sus padres por igual y a su vez garantizar un adecuado desarrollo emocional del menor?

Cabe preguntarse si esa perturbación en el desarrollo al que alude el TS se eliminaría con una custodia monoparental. Todo apunta a que no solo no es así, sino que es todo lo contrario, teniendo en cuenta que el incremento de rupturas familiares han producido un aumento en los casos de psicopatología infantil, principalmente conductas disruptivas, trastornos de ansiedad y de las emociones, precisamente, siendo la vivencia del conflicto el desencadentante principal, sobre todo en aquellos casos donde el menor ha vivido un conflicto parental, muchas veces ocasionado por la lucha por la custodia del menor.

Seguimos. Habrá, pues, que dilucidar quien ostentará la custodia. Ambos padres encargan una evaluación de idoneidad parental a fin de comprobar quien está en mejor situación para la crianza de los menores. Del resultado de dicha evaluación se concluye que ambos tienen condiciones suficientes y adecuadas para la crianza de su progenitor. Entonces, ¿Qué hacemos? Tendremos que evaluar otros aspectos importantes en la vida de los menores, tales como la familia extensa, a fin de verificar a su vez las habilidades educativas de los/as abuelos/as; los horarios de los padres, a fin de comprobar quien se adapta mejor a las necesidades de los menores; la estabilidad laboral de ambos, a fin de garantizar una estabilidad económica y un largo etcetera de condicionantes subyacentes a la condición de parentalidad.

Custodia compartidaEste sería un proceso largo, tedioso y lleno de injusticias que pondrían, sin  duda, piedras en el camino en el objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres y en la familia, puesto que podría perpetuar un menor poder adquisitivo en las mujeres y la mayor existencia de contratos a tiempo parcial a fin de compatibilizar la vida familiar y laboral, que conllevaría a su vez a una dependencia indeseada, además de mantener una visión familiar antigua en el que se daba un menor apoyo en las cargas familiares de los hombres. A todo eso se sumaría un desapego de una figura que hasta el momento ha sido fundamental en su vida, con las consecuencias que eso conllevaria.

Además de todo lo anterior, y teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por el TS para aconsejar una custodia compartida, los derechos del menor a relacionarse con ambos progenitores ya no se verían garantizados, por tanto se produciría una situación de desapego de una figura que, hasta el momento, ha sido fundamental en su desarrollo.

¿Se supone entonces que la decisión de la custodia monoparental anularía el conflicto entre los padres o, por el contrario, lo acentuaría? De ser lo segundo nos encontramos con la siguiente situación (siempre tomando como referencia sentencias del Tribunal Supremo): primero, que no se garantizaría el derecho de los vástagos a relacionarse con ambos progenitores; segundo, que habida cuenta de un conflicto acentuado tampoco se garantizaría la adopción de actitudes y conductas en los progenitores que beneficien al menor y que no perturben su desarrollo emocional, no pudiendo disfrutar de un crecimiento armónico de su personalidad.

¿QUÉ NOS DICEN LOS EXPERTOS?

Pero, ¿Qué nos dicen los expertos? Veamos….

Por un lado, es comúnmente aceptado en psicología evolutiva la “ausencia de diferencias por razón de género para la crianza de los niños” (Maccoby et al, 1993), por tanto hombres y mujeres tienen las mismas habilidades para la crianza de sus hijos.

Por otro lado, la psicología ha venido insistiendo que “los vínculos que los niños establecen con sus cuidadores principales se basan en el contacto, los juegos, las palabras y todas aquellas otras interacciones que llevan a cabo juntos (Aguilar, J.M, 2006), por lo que no es una figura padre o madre la que genera mayores vínculos con los hijos.

Además de ello, existen diferentes investigaciones a nivel psicológico que abundan en los beneficios de la custodia compartida frente a la monoparental, en situaciones de idoneidad parental de ambos progenitores.

Muchas de esas investigaciones revelan que, a igualdad de otros factores, la custodia compartida es más beneficiosa para el bienestar del menor tanto por los efectos directos sobre su conducta y emociones, como por los indirectos a través de la reducción del conflicto entre los progenitores (Tejeiro y Salguero, R, 2009) o que los niños en régimen de custodia compartida muestran mayores niveles de adaptación que los niños en custodia exclusiva (Bauserman, R, 2002).

Custodia compartidaSegún el estudio Health Behaviour in School-aged Children (HBSC), 2005-2006, llevado a cabo por la Organización Mundial de la Salud en colaboración con múltiples países, los niños en régimen de custodia compartida física declararon niveles de satisfacción vital significativamente más altos que los niños que vivían en cualquier otro régimen de convivencia, a excepción de las familias intactas (Bjarnason, T.; Bendtsen, P.; Arnarsson, A.M. ; Borup, I.; Iannotti, R.J.; Löfstedt, P.; Haapasalo, I.;Niclasen, B, 2012).

La Tesis Doctoral de S.A Nunan (1980) concluye que los niños que han convivido con custodia compartida tienen un nivel mayor de autoestima, autovaloración, confianza en sí mismo y menor excitabilidad.

Otra tesis doctoral , de B.Welsh-Osga (1981), de la Universidad de Dakota del Sur, sobre los efectos de los acuerdos de custodia sobre los hijos después de la ruptura de ambos padres, compara a chicos/as de familias intactas, monoparentales y con custodia compartida y concluye que “los chicos en custodia compartida resultaron más satisfechos con el tiempo que pasaban con cada uno de los padres, que estos se mostraban “más involucrados con sus hijos”, que los padres resultaron “menos desbordados por sus responsabilidades parentales” que los que ejercen custodias monoparentales” (Wels-Osga, 1981).

En otra tesis doctoral, de D.A. Luepnitz (1980), de la Universidad estatal de New York en Buffalo, se detecta que gran parte de los chicos en custodia monoparental están insatisfechos con la cantidad de tiempo de visita del progenitor no conviviente”, mientras que los que disfrutan de una custodia compartida parecen razonablemente felices con sus contactos y accesos a ambos padres siendo la calidad en general de las relaciones progenitor-hijo mejor en la custodia compartida”. Asimismo, mantiene el autor que “la relación de los chicos con el progenitor no conviviente está descrita en forma similar a una relación con un tío/a”.

Apoyan estas tesis un estudio que dice que se da un “mayor ajuste en custodia compartida medido en términos de apoyo social y resolución de conflictos entre progenitores e hijos” (Hanson, 1985).

Custodia compartidaEn otro estudio que miden conductas de riesgos se establece que, después de los adolescentes que viven en familias intactas, los adolescentes que viven en custodias compartidas están menos expuestos a conductas de riesgo en cuanto a los parámetros de tabaquismo, consumo de alcohol y actividad sexual y una variable de problemas de comportamiento(Carlsund A, Eriksson U, Löfstedt P, Sellström E. 2012).

En cuanto al rendimiento académico, otras investigaciones hacen referencia a que los niños con custodia compartida obtienen mejores rendimientos académicos (Bisanaire, Firestone y Rynard).

En esa línea, la catedrática de Psicología Jurídica del Menor por la Universidad de Vigo, Francisca Fariña, manifiesta que los menores que pasan el mismo tiempo con cada uno de los progenitores obtienen mejor rendimiento escolar ya que sienten el apoyo emocional y la implicación de ambos”.

¿QUÉ VENTAJAS GENERA LA CUSTODIA COMPARTIDA EN LOS MENORES?

Es manifiesto las ventajas que este tipo de custodia generan en los menores (Godoy Moreno, p. 337-338, Tamborero del Río, p. 518, Zarraluqui, p. 66-67):

1.- Cultiva el principio de igualdad entre los progenitores, evitándose el divorcio del hijo y el padre no custodio.

2.- Mejora la comunicación y cordialidad en los padres, llevando a una mayor tendencia al acuerdo, evitándose así los pleitos y luchas por la custodia de los hijos, evitando ese sufrimiento a los menores.

3.- Enriquece el mundo social, afectivo y familiar del menor, que tendrá la oportunidad de adaptarse a dos formas de ver la vida y de ello, más que inestabilidad, puede derivarse beneficios para el menor que adquiriría una visión más amplia y constructiva de su propia personalidad.

4.- Se incluye más fácilmente en el nuevo grupo familiar de cada uno de sus padres, sintiéndose parte integrante de cada nueva familia, enriqueciéndose muchas veces con la presencia de nuevos cónyuges y nuevos hermanos.

5.- Se genera un buen modelo de roles parentales, aprendiendo los niños a ser solidarios, a compartir, a resolver los problemas mediante acuerdos en lugar de litigios y a respetarse entre géneros.

6.- Permite a los progenitores la mutua comprensión y compenetración ante problemas comunes, pues no existe un progenitor no custodio que desconozca problemas cotidianos del menor, desterrándose la figura del mero visitador del menor ajeno a su realidad diaria.

7.- Se comparten las cargas entre los progenitores y se obliga a los mismos a adoptar una visión de conjunto respecto de la educación y desarrollo del menor.

8.- No se obstaculiza ni entorpece la relación del hijo con el otro progenitor, porque, aunque uno de ellos tienda a ello, la alternancia impedirá que se consolide el alejamiento.

9.- Es de justicia que ambos progenitores compartan lo bueno y lo no tan bueno de la vivencia de los hijos cuando existe la ruptura familiar, pues es claro que la presencia constante de los hijos condiciona el futuro desarrollo, personal y profesional, del progenitor exclusivo.

Por tanto, y teniendo como referencia el tan aludido y poco practicado principio del “favor filii”, no cabe duda de los beneficios que podría reportar la custodia compartida frente a la monoparental. Pero no solo en los sentidos explicados anteriormente, sino también en la modernización de las estructuras familiares y en la carga de trabajo dentro del matrimonio y una vez roto, garantizándose al fin el cumplimiento del artículo 68 de nuestro código civil que dice “…Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

Una tesis más a la que aluden los/as detractores/as de la custodia compartida es que pocos hombres la solicitan. Este hecho es bien cierto, como también es cierto que en muchísimos casos no tiene relación con una falta de motivación personal, sino más bien por proceso de indefensión aprendida.

Custodia compartidaJosé María Aguilar Cuenca, psicólogo de reconocido prestigio en materia de psicología de familia, lo explica perfectamente: “una probabilidad fruto del azar en un acontecimiento con dos alternativas se encuentra en el 50%. Si lanza una moneda al aire cientos de veces, la mitad saldrá cara y la otra mitad cruz. Siendo así, si usted se encontrara que tras cientos de intentos una de las opciones tiene una probabilidad de ocurrencia de un 70%, pensaría usted que mi moneda está trucada. Si yo le ofreciera jugar con esa moneda, sabiendo usted que en la mayoría de las ocasiones va a acontecer que cae del lado que yo elijo, estoy seguro que rechazaría participar en el juego y, casi aseguraría, me miraría con aire reprobatorio, cuando no me calificaría de tramposo; pero, ¿Qué ocurriría si la ocurrencia de que la moneda caiga en el lado de mi elección es del 98,25% de las ocasiones?. Supongo que su negativa sería aun más rotunda”.

Pero este juego ya está cambiando, incrementándose progresivamente el número de casos en los que se da custodia compartida y legislándose en torno a este tipo de custodia.

Entonces, ¿por qué esa marcha atrás del TS poniendo un condicionante que seguro que se va a dar? ¿Cuál es el protocolo a seguir en aquellos casos (seguramente casi todos) en los que exista un conflicto por la custodia de los menores? ¿Cuál ha sido el razonamiento para esgrimir esa condicionalidad de que no existan conflictos entre los padres y para qué se ha decidido así realmente? Intuyo que son respuestas que no obtendré, al menos, a corto plazo.

EN INTERÉS DEL MENOR

Dedicado a mi hija Ana

AbogadosSara Arriero Espés

Abogada Penalista y Criminóloga

Editora del Blog de Derecho Penal «Última Ratio»

PRESENTACIÓN

Es un placer para mi compartir este mes en la sección «Firma invitada» un post escrito por una compañera y paisana, Sara Arriero Espés, en el que se trata un tema de sumo interés para los profesionales del derecho como es la libertad de expresión de los abogados.

AbogadosSara Arriero Espés ha sido Magistrada suplente en la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Fiscal sustituta en Vizcaya y Málaga y actualmente es abogada, pero la faceta que más me interesa y que además compartimos es la de Blogger, ya que Sara es la editora del Blog «Última Ratio», blog de Derecho Penal.

El post que hoy comparte Sara con nosotros en este espacio virtual es «Libertad de expresión de abogado, Recurso de Revisión: Estimación tras Sentencia TEDH. Nulidad de Sentencias», en el que su autora hace un examen de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos primero y por el Tribunal Supremo después, en relación con un caso en el que un abogado fue condenado penalmente por ejercer su derecho a la libertad de expresión.

Para terminar, si me lo permiten, les recomiendo encarecidamente que visiten el blog de Sara Arriero Espés, «Última Ratio», en el que, además de encontrar el post que hoy comparte aquí, encontraran post de enorme interés no solo para profesionales del derecho sino también para legos en la materia.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN DE ABOGADO, RECURSO DE REVISIÓN: ESTIMACIÓN TRAS SENTENCIA TEDH. NULIDAD DE SENTENCIAS

Aparte del componente procesal de este post, en el que se hará alusión a la plasmación práctica del recurso de revisión y su estimación, fundado en pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde el punto de vista sustantivo también resulta interesante a efectos de conocer cómo se pronuncia el Tribunal de Estrasburgo acerca del derecho a la libertad de expresión de los abogados cuando ejercen sus funciones profesionales. 

AbogadosLa STS es del Excmo. Sr. Magistrado Francisco Monterde Ferrer. Lleva fecha de 19 de abril de 2017. Se interpuso recurso de revisión contra sentencia de la Sección Primera de la A.P. de Las Palmas de Gran Canaria de 19 de abril de 2010, dictada en apelación, que desestimando el recurso confirmó la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de dicha ciudad condenando a un abogado por un delito de calumnias, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 30 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. 

El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional fue inadmitido y se interpuso demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra el Reino de España. El TEDH en sentencia de 12 de enero de 2016 estimó que se había vulnerado el art. 10 del Convenio que reconoce el derecho de toda persona a la libertad de expresión y condenó al estado español a indemnizar al demandante por daño material en la cantidad de 8.100 euros. La sentencia de Estrasburgo se declaró firme el 12 de abril de 2016. Se acreditó su firmeza ante el TS.

El Fiscal dictaminó “Por tanto, la declaración del TEDH, al considerar que las jurisdicciones penales que habían examinado el asunto no habían ponderado un justo equilibro entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de proteger la libertad de expresión y asimismo que la sanción penal impuesta al ahora recurrente no era proporcionada al fin legítimo que se perseguía, a diferencia de lo que podría haber ocurrido con la sanción disciplinaria, tal declaración constituye un hecho nuevo en orden a la prevalencia del derecho a la libertad de expresión del abogado en la defensa de los intereses y pretensiones de su patrocinado en el pleito civil, lo que implica que deba ser declarada la nulidad de las sentencias de 28 de abril de 2008 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Las Palmas, así como de la sentencia de 19 de abril de 2010 de la Sección 1ª de la AP de Las Palmas”.

El TS alude a que en el presente caso se interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del J.P.  4 de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó como autor por un delito de calumnias sin publicidad del art. 206 CP a la pena expresada (9 meses de multa con cuota diaria de 30 euros, en total 8.100 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Dicha condena se impuso por haber redactado y presentado una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia 13 de Las Palmas, en representación de una empresa y promoviendo un procedimiento de Juicio Verbal, en la que con relación a determinadas resoluciones dictadas por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Puerto del Rosario en un Expediente de Dominio se hacían calificaciones de su proceder en los ss. términos: “Dicha resolución es radicalmente nula por diversas motivaciones, como la falsedad de su contenido…o la falsedad de afirmar que se han practicado las notificaciones…”, “decide voluntariamente falsear la realidad con el único objetivo de dotar de apariencia de legalidad a lo que no era más que un ilegítimo intento de usurpar a Deval Internacional, SA parte de la finca que previamente había adquirido. Dicha titular no dudó en mentir afirmando que la solicitud había sido presentada dentro del plazo…”; “decide dar un paso más en su injustificable proceder y dicta una providencia en la que, sin rubor alguno, resuelve proceder…”, y “con base en el falaz informe emitido por Dª Lina en el que se contienen manifestaciones falsas y maliciosas…”. 

AbogadosLa Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas mediante sentencia de 19 de abril de 2010 desestimó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, confirmando la anterior sentencia. Agotada la vía judicial interna, el recurrente interpuso demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), denunciando la violación del art. 10 del Convenio que reconoce el derecho a la libertad de expresión, fallando este Tribunal por sentencia de 12 de enero de 2016 que había existido violación del art. 10 del Convenio y acordó que el Estado español abonara al demandante dentro del plazo de 3 meses siguientes a su firmeza la cantidad de 8.100 euros, correspondiente al importe de la multa que había satisfecho el recurrente por razón de su condena penal. 

De la sentencia del TS se extrae cuál es la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, se expresa: El TEDH estimó que en “el comportamiento del demandante se revela como una falta de respeto hacia la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 e, indirectamente, de la justicia. En efecto, el interesado ha hecho juicios de valor hacia esta jueza en el contexto de la defensa de su cliente, y también le ha imputado unas conductas reprobables e incluso contrarias a los deberes de un Juez que no ha justificado ni probado…”. Consideró el TEDH que, aunque graves y descorteses, las expresiones empleadas por el interesado no se habían realizado en el estrado propiamente dicho, sino que fueron expresadas por escrito y solo el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 y las partes tuvieron conocimiento de tales expresiones. Teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico español los abogados pueden ser sancionados disciplinariamente, el TEDH estimó que el “hecho de haber sido condenado penalmente, junto con el carácter grave de la pena impuesta al demandante es de naturaleza a producir un “efecto disuasorio” sobre los abogados en situaciones en las que para ellos se trata de defender a sus clientes”. Por ello concluye que “las sanciones penales entre las cuales, principalmente, las que conllevan eventualmente una privación de libertad que limitan la libertad de expresión del abogado de la defensa, difícilmente pueden encontrar una justificación. Las jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto  un justo equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de proteger la libertad de expresión del demandante. El hecho de que el interesado haya satisfecho el importe de la multa que le había sido impuesta y que por tanto no haya cumplido pena de privación de libertad alguna, no modifica en nada esta conclusión. En estas condiciones, el TEDH considera que la condena del demandante, que incluso implicaba riesgo de encarcelamiento, no era proporcionada al fin perseguido y no era por ello “necesaria en una sociedad democrática”. Ha habido por tanto violación del art. 10 del Convenio”.

Con base en dicha sentencia del TEDH se interpone recurso, conforme al art. 954 L.E.Crim. modificado recientemente, en virtud del cual “se podrá solicitar la revisión de una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución fue dictada en violación de algunos de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus protocolos, siempre que su violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persisten y no puedan cesar de ningún modo que no sea mediante esta revisión. En este supuesto la revisión solo podrá ser solicitada por quien estando legitimado para interponer este recurso, hubiera sido demandante ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La solicitud deberá formularse en el plazo de un año desde que adquiere firmeza la sentencia del referido Tribunal”.

AbogadosEl TS expresa que  esta modificación no es de aplicación al supuesto que nos ocupa por cuanto que la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015, estableció: “1. Esta Ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor”. Con los antecedentes expuestos, abordamos la cuestión deducida en el recurso extraordinario de revisión. Expresa el TS: como antes se señaló el objeto del recurso de revisión es simple y congruente con su naturaleza de recurso extraordinario: constatar si un hecho nuevo – en el caso de la Sentencia del TEDH- supone una evidencia de que el recurrente no debió ser condenado. A ese cuestionamiento la respuesta es obvia, no debió ser condenado, porque se vulneró el derecho a la libertad de expresión reconocido en el art. 10 de Convenio y 20 CE.  Por lo tanto, el hecho nuevo, la Sentencia del TEDH debe relacionarse con el objeto del recurso de revisión, la anulación de la condena, condenatoria que se ha producido con lesión de un derecho fundamental. En consecuencia, a tenor de lo argumentado procede estimar el recurso de revisión y declarar la nulidad de las sentencias de 24/4/08 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en el Procedimiento Abreviado 238/07 , y la de 19/4/10 dictada en el Rollo 179/2008 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que condenó y confirmó, respectivamente, a Maximiliano como autor de un delito de calumnias . Consecuentemente ha de dejarse sin efecto y anular las sentencias, a las que se refiere la revisión que se insta, con declaración de las costas de oficio.

Consecuentemente en el Fallo, por el T.S. se estima el recurso de revisión interpuesto por la representación del letrado, dejando sin efecto la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condenó por un delito de calumnia sin publicidad y la dictada por la A.P. de Las Palmas que desestimó el recurso de apelación. Se declara la nulidad de las referidas sentencias, declarando de oficio las costas de la revisión y declarando que se comunique la sentencia del TS al Juzgado de lo Penal 4 de Las Palmas y a la AP de igual ciudad a los efectos que procedan.

 

Uso de cookies

Este sitio web utiliza cookies para que usted tenga la mejor experiencia de usuario. Si continúa navegando está dando su consentimiento para la aceptación de las mencionadas cookies y la aceptación de nuestra política de cookies, pinche el enlace para mayor información.

ACEPTAR
Aviso de cookies