La sentencia que hoy voy a comentar me parece de gran interés por lo novedosa que resulta y porque en ella se enjuicia una situación por la que la mayoría de las personas que se separan o divorcian pasan.
Desde el momento en que una pareja entra en crisis hasta que se dictan las medidas provisionales o definitivas, transcurre un periodo de tiempo en el que, sobre el papel, ambos progenitores tienen los mismos derechos y obligaciones; es decir, ambos progenitores conservan la guarda y custodia sobre sus hijos y tienen el mismo derecho a estar en su compañía.
Sin embargo la realidad es bien distinta, en la mayoría de los casos los menores quedan bajo los cuidados de las madres –no bajo la custodia ya que no se ha acordado nada– y son ellas las que deciden si dejan que el padre los vea o no y, en caso afirmativo, en que condiciones. Esta situación es realmente injusta ya que, como he expuesto, sobre el papel ambos progenitores tienen los mismos derechos y obligaciones.
Que, durante el periodo en el que el juzgado todavía no ha acordado nada, los menores queden bajo el cuidado de la madre y sea ésta la que decida si el padre los puede ver o no es algo tan frecuente que se ha asumido como normal, pero no lo es.
Yo en estos casos, cuando mi cliente es un hombre, lo que aconsejo es que no se compliquen la vida, que aguanten el tirón y esperen a que el juzgado acuerde las medidas provisionales o definitivas ya que aunque el artículo 14 de la Constitución española establece que «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social», cuando se entra en un Juzgado de Familia esto no suele ser exactamente así.
En el caso de la Sentencia que hoy les comento un hombre decidió quedarse a su hija consigo, no entregándosela a la madre hasta que recayera resolución judicial o llegarán a un acuerdo.
Inmediatamente se dictó una resolución judicial ordenando a este padre que entregara la menor a la madre, resolución que el hombre acató, a pesar de lo cual, mediante Sentencia, de fecha 26 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Alicante, este padre ha sido condenado «…, como autor de un delito de realización arbitraria del propio derecho previsto y penado en el artículo 455.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS (6) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria (arresto sustitutorio) para el caso de impago de la multa e insolvencia, previsto en el artículo 53 del Código Penal de 1995, así como al abono de las costas.»
La citada Sentencia, en sus Hechos Probados recoge los siguientes:
«ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que el día 26 de agosto de 2016, D.ª — dejó a su hija menor de edad nacida el — de — de — en el domicilio sito en la calle —, — de —- donde vive su ex pareja y padre de la menor —, mayor de edad y sin antecedentes penales, para que la menor pasara el día con su padre, negándose desde entonces — a devolver la menor a su madre hasta que recayera resolución judicial o llegaran a un acuerdo, todo ello al no existir resolución judicial sobre la custodia y visitas de la niña, custodia que ejercía la madre de hecho con el asentimiento del padre desde la separación de hecho de la pareja hasta ese momento, disfrutando el padre de visitas según acuerdo de ambos progenitores o la voluntad de la madre en su defecto. Como consecuencia del auto dictado en esta causa de fecha 6 de septiembre de 2016 se devolvió la menor a su madre.»
Que se dictara una resolución por la que se ordenará que el padre devolviera la menor a la madre me parece razonable, que se le haya condenado por la comisión de un delito de realización arbitraria del propio derecho, dicho sea con los debidos respetos, no tanto.
Esta Sentencia todavía no es firme y habrá que estar a lo que decida la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante cuando se resuelva el recurso de apelación que se presente contra la misma.
En el caso de que esta Sentencia sea confirmada por la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, en mi opinión, se estará sentando un precedente «peligroso», ya en todos los casos en los que un/a progenitor/a se quede con un menor negándose a entregárselo al otro podrá acudirse a esta vía denunciando la presunta comisión de un delito de realización arbitraria del propio derecho.
Lo que está por ver es que la respuesta de los Juzgados y Tribunales sea la misma cuando el que retenga al menor sea la madre o el padre, permítanme que con los debidos respetos lo dude.
Más información en:
Sentencia, de fecha 26 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Alicante
Raquel dice
Buenos días. Ya le escribí en su anterior post sobre la modificación del incumplimiento del régimen de visitas. Mi ex lleva sin devolver a mi hijo a mi domicilio desde hace ya 7 meses. El decidió quedarse con su padre y este así lo hizo, pidiendo al juzgado que en medidas provisionales así lo adoptarán en tanto recaiga sentencia a un proceso de modificación de medidas en el cual el solicita custodia compartida. ( dando por echo que se lo van a modificar)Ni ha habido tal medida ni modificación de momento. Lo que si hay es una sentencia de guardia y custodia a mi favor firmada de mutuo acuerdo desde 2006 , una custodia compartida denegada en 2014 un auto de ejecución de sentencia inminente el cual no tiene recurso con fecha de junio de este año. Pues bien, el juzgado que nos corresponde ha tenido que mandar un exhorto al juzgado de la población donde vive pues no ha recogido el certificado de correos. Este exhorto fue lanzado el 19 de septiembre…y aquí me hayo esperando que se ejecute. Se me ha privado de la compañía de mi hijo durante estos 7 meses y más que se va alargar al paso que vamos. Simplemente darle las gracias por este nuevo post, que guardaré para si es de ley, poder aplicarlo. Como usted bien me dijo anteriormente “ningun progenitor puede decidir por si mismo quien o quien no obstenta la custodia ” Un saludo
Felipe Mateo dice
Estimada Raquel, muchas gracias por su comentario. Saludos y suerte.