LA NECESARIA (Y URGENTE) REFORMA DEL ARTÍCULO 94.4 DEL CÓDIGO CIVIL

Hace diez años, en abril de 2014, empezaba su andadura este blog. Y lo hacía con un post titulado «Empezamos a caminar», un post que, al releerlo diez años después veo que su contenido está más actual que nunca.

Como escribí hace una década en ese artículo, este blog nació con la finalidad de dar mi opinión sobre distintas cuestiones relacionadas con el derecho de familia y penal relacionado con familia, –opinión formada y conformada a lo largo de más de una década en aquel entonces, ahora más de dos décadas, fruto de mi experiencia personal y, sobre todo, profesional–.

Opinión que siempre he dado –y pretendo seguir dando– sin rehuir el debate, midiendo las palabras y siempre desde el respeto. Precisamente en esa línea va este post que hoy comparto con todos.

El 3 de septiembre de 2021 entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, una ley que, a la vista de su nombre, no tenía nada que ver con el derecho de familia, pero que reformó los artículos 94, 156 y 96 del Código Civil.

A dicha reforma dediqué en su día, entre otros, el post «Reforma del artículo 94 del Código Civil: La suspensión del régimen de visitas». Pues bien, dos años y medio después de su entrada en vigor considero que se hace necesaria una reforma urgente de dicho precepto.

 

EL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO CIVIL

La redacción del artículo 94 del Código Civil antes de su reforma era la siguiente:

«El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor».

Es decir, el progenitor que no tuviera la guarda y custodia de los hijos tenía derecho a relacionarse con ellos, bien sea visitándolos, comunicándose con ellos por cualquier medio –teléfono, videoconferencia, etc.– y tenerlos en su compañía; derecho que, como se recogía en el citado precepto, el juez «[…] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial».

Mientras que, tras la citada reforma, la redacción vigente del artículo 94.4 del Código Civil, es la siguiente:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Es decir, en virtud de dicho precepto:

1.º Desde el momento en que se incoan diligencias previas en virtud de una denuncia por violencia de género o violencia doméstica, «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá».

2.º Ni tan siquiera hace falta la existencia de un procedimiento penal para que un progenitor pueda ser privado de un régimen de visitas, siendo suficiente que la autoridad judicial «advierta» la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

3.º Aun dándose las circunstancias anteriormente expuestas, la autoridad judicial puede establecer un régimen de visitas, pero es una posibilidad que viene condicionada, ya que por un lado el juez tendrá que motivar esa decisión y, por otro lado, deberá tomarla «previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Consecuencia de todo ello, desde la entrada en vigor de la reforma del artículo 94 del Código Civil, cualquier progenitor «que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos» no tiene derecho a tener un régimen de visitas; y si no está inmerso, pero en el procedimiento de familia el juez «advierte» la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, tampoco.

Afortunadamente, mediante Sentencia n.º 106/2022, de fecha 13 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, a la que me referí en el post «La suspensión del régimen de visitas a los denunciados por «maltrato» no es inconstitucional», el citado Tribunal vino a matizar dicho artículo, concluyendo que:

1.º El artículo 94.4 del Código Civil carece de automatismo.

2.º El artículo 94.4 del Código Civil deja en manos de la autoridad judicial la suspensión o no del régimen de visitas.

3.º La autoridad judicial tiene la obligación de motivar la suspensión o no del régimen de visitas.

Por lo tanto, en contra de lo que se pudiera pensar inicialmente, el artículo 94.4 del Código Civil no se puede aplicar de forma automática, imponiendo a la autoridad judicial la obligación de, si decide la suspensión o el no establecimiento del régimen de visitas, hacerlo mediante una resolución motivada.

 

¿CÓMO HAN APLICADO LOS JUECES EL ARTÍCULO 94.4 DEL CÓDIGO CIVIL DESDE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO, POR LA QUE SE REFORMA LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA?

Personalmente, después de más de dos años y medio desde la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, me atrevería a decir que la aplicación que han hecho los jueces de la nueva redacción del artículo 94.4 del Código Civil se divide en dos:

a) Por un lado tenemos jueces que han aplicado dicho precepto desde la «responsabilidad», es decir, han huido de automatismos, analizando caso por caso, y en los casos más extremos han acordado la suspensión o no establecimiento del régimen de visitas.

Desde aquí, en nombre de los miles de afectados, quiero enviar mi agradecimiento más sincero a todos los jueces que han actuado de esta manera.

b) Por otro lado tenemos jueces que han aplicado dicho precepto desde la «comodidad», es decir, como se dice coloquialmente, «no se han complicado la vida» y, en contra de lo dicho por el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia n.º 106/2022, de fecha 13 de septiembre, han aplicado dicho precepto de forma automática, como si estuvieran obligados a ello, sin ser conscientes del grave daño que con ello han causado y están causando a muchos progenitores y, sobre todo, a muchos menores –digo sin ser conscientes, porque si son conscientes de ello, su forma de proceder aún sería mucho más grave–.

Muchos podrán pensar que los jueces que han aplicado el artículo 94.4 del Código Civil desde la «comodidad» han prevaricado. Pero, en mi opinión, no han prevaricado, se han limitado a aplicar la norma sin «complicarse la vida».

A pesar de todo, como he dicho antes, estos últimos no son conscientes del sufrimiento que han causado y están causando a los progenitores que se han visto privados de todo contacto con sus hijos –en ocasiones por hechos insignificantes– y, sobre todo, del sufrimiento que con esa forma de proceder han causado y están causando a los menores que se han visto de la noche a la mañana privados de todo contacto con uno de sus progenitores, habitualmente el padre, así como del resto de la familia paterna.

Lo peor de todo es que en muchos casos el daño causado es irreparable. Por eso es necesaria una reforma urgente del artículo 94.4 del Código Civil y, mientras no se reforme, que todos los operadores jurídicos lo apliquen con responsabilidad. Y digo todos, porque los resultados perniciosos que está teniendo la aplicación cuasi automática de dicho precepto no solo es responsabilidad de los jueces, también es responsabilidad de los fiscales que no están velando por el interés superior del menor, así como de muchos abogados y abogadas que, con fines espurios, están haciendo un uso instrumental de dicho precepto.

Como dicen que vale más un ejemplo que mis palabras, les voy a contar un caso.

 

EL CASO

En enero del año 2023, un padre de la provincia de Almería me encomendó la defensa de sus intereses. En septiembre de 2022 este hombre había decidido dar por terminada la relación con la madre de su hijo y marcharse de casa. Un mes más tarde, el día 21 de octubre de 2022, como no cambiaba de opinión y no volvía con ella, su ex lo denunció por violencia de género.

No podemos decir que la denuncia fuera falsa porque no hay una sentencia por la que se condene a la denunciante por la comisión de un delito de acusación y denuncia falsa, pero era «obvio» que era una denuncia instrumental formulada con fines espurios o, mejor dicho, como «venganza o despecho» por terminar la relación y no volver con la denunciante.

El mismo día 21 de octubre de 2022, al amparo de lo dispuesto en el artículo 94.4 del Código Civil el juzgado dictó auto acordando las medidas civiles por las que se acordó atribuir a la denunciante la guarda y custodia del hijo común, así como el uso de la vivienda familiar, se fijó una pensión de alimentos y, textual de su tenor literal de su parte dispositiva, se acordó: «[…] se suspende el régimen de visitas, no acordándose ninguno […]».

Mediante escrito de fecha 1 de marzo de 2023, ante la carencia de fundamento y la falta de pruebas de la denuncia, solicité el sobreseimiento y archivo del procedimiento penal que se seguía contra mi defendido. Sorprendentemente la acusación particular, es decir, la denunciante, se adhirió a mi petición, oponiéndose el Ministerio Fiscal.

El día 18 de abril de 2023, el juzgado –sin haberse pronunciado sobre mi escrito de fecha 1 de marzo del mismo año– acordó la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, es decir, que daba por terminada la instrucción y que se siguiera el procedimiento.

Contra dicho auto se formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación. La denunciante se adhirió a mi recurso y el Ministerio Fiscal se opuso. El juzgado lo desestimó.

Contra el auto por el que se desestimaba mi recurso de reforma y subsidiario de apelación formulé alegaciones y, una vez más, la denunciante se adhirió, mientras que el Ministerio Fiscal de nuevo se opuso. Finalmente, mediante auto, de fecha 2 de octubre de 2023, dictado por la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Almería se desestimó mi recurso.

Con la sola acusación del Ministerio Fiscal, ya que la denunciante no formuló acusación, se acordó la apertura de juicio oral.

Con fecha 12 de diciembre de 2023 se celebró el juicio oral. Juicio oral en el que la denunciante volvía a sorprender adhiriéndose ahora a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.

Por Sentencia n.º 547/2023, de fecha 15 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Almería, textual de su tenor literal de su parte dispositiva se acordó:

«Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a xxx de los DELITOS DE LESIONES LEVES EN EL ÁMBITO FAMILIAR y del DELITO DE AMENAZAS LEVES EN EL AMBITO FAMILIAR por los que venía acusado, dejando SIN EFECTO las medidas cautelares que se hubieren adoptado respecto del mismo en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas ocasionadas».

Dicha sentencia, sorprendentemente, fue recurrida por la denunciante, siendo desestimado su recurso por Sentencia n.º 134/24, de fecha 12 de marzo de 2024, dictada por la Sección 6.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Almería, por la que, textual de su tenor literal de su parte dispositiva, se acordó:

«Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de xxx contra la sentencia dictada con fecha de 15 de diciembre de 2024 por el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en el PA 312/23 de ese Juzgado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada».

Pues bien, desde el día 21 de octubre de 2022, fecha en que se dictaron las medidas civiles, hasta el día de la publicación de este post mi representado no ha podido estar con su hijo, ya que las medidas civiles que se acordaron en dicha fecha fueron ratificadas por auto de fecha 10 de enero de 2023 al haber formulado la progenitora demanda de medidas paternofiliales, dando lugar al procedimiento de familia en el que está señalado el juicio para acordar las medidas definitivas el próximo mes de mayo.

Es decir, el próximo mes de mayo de 2024, cuando se celebre el juicio en el que se van a acordar las medidas definitivas, mi representado llevará más de dieciséis meses sin poder estar con su hijo y, lo que es peor, este menor llevará más de dieciséis meses sin poder estar con su padre y el resto de la familia paterna extensa, todo ello, gracias a que una señora por «despecho» puso una denuncia por violencia de género y su señoría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94.4 del Código Civil, acordó «[…] se suspende el régimen de visitas, no acordándose ninguno […]».

Especial mención merece el hecho de que nada más dictarse la Sentencia n.º 134/24, de fecha 12 de marzo de 2024, dictada por la Sección 6.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Almería, por la que se confirmaba la dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Almería solicité se acordase, con carácter provisional, hasta que se acordaran las medidas definitivas, un régimen de visitas para ir restableciendo la relación paterno filial. El juzgado ni ha proveído dicho escrito.

Muchos pensarán que este es un caso aislado, desafortunado. Les aseguro que no es así. Como este podría contarles muchos otros y, a buen seguro, muchos compañeros míos les podrían contar más.

Y la pregunta que surge es, ¿quién repara el daño causado en estos casos? ¿El legislador? No. ¿Los jueces? Tampoco. Al final, como dice el refrán «Entre todos la mataron y ella sola se murió». Hay un daño producido por muchos –legislador, jueces, fiscales, abogados…, del que nadie va a responder, ni asumir su parte de culpa y ni tan siquiera pedir disculpas.

 

OPINIÓN PERSONAL

Llegados hasta aquí creo que no hace falta añadir mucho más desde el punto de vista jurídico. Por ello, mis queridos lectores, ahora quiero hablarles desde el punto de vista humano. Hablarles de algo que no ven los jueces ni los fiscales, algo que solo vemos los abogados en nuestros despachos cuando conversamos con nuestros clientes y sus familiares.

Tengo clientes que, cuando los conocí, eran personas sanas o, dicho de otra manera, no necesitaban tratamiento psicológico, psiquiátrico, ni medicación. Después de más de un año sin ver a sus hijos –en muchos casos como consecuencia de una denuncia falsa o instrumental para conseguir por la vía penal lo que probablemente nunca conseguirían por lo civil– son personas con depresión, ansiedad, en tratamiento psicológico, psiquiátrico, o con medicación.

Pero lo más lamentable no son las consecuencias que la aplicación de la norma tiene sobre estos progenitores, sino las consecuencias que puedan tener sobre tantos y tantos menores que de la noche a la mañana, sin causa «real» que lo justifique, se quedan sin padre. Sinceramente, no imagino la magnitud de las secuelas que esto dejará en los menores, pero creo que estarán de acuerdo conmigo en que tendrá consecuencias –y graves en algunos casos–.

Desde la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, ha habido muchas «vueltas de tuerca». Una de las últimas, la reforma del artículo 94.4 del Código Civil a la que me he referido en este post. Sin embargo, si repasamos las estadísticas podremos ver que ni la citada ley ni sus reformas han servido de «nada». El número de mujeres muertas a manos de sus parejas o de sus ex, con ligeras variaciones al alza o a la baja, desgraciadamente se repite año tras año.

Todo lo cual evidencia el rotundo fracaso de la norma y sus sucesivas reformas. Una norma que no protege a las verdaderas víctimas y que está arruinando la vida de inocentes, entre ellos de los niños.

Para terminar, mis estimados lectores, permítanme que lo haga pidiendo lo que considero la necesaria y urgente reforma del artículo 94.4 del Código Civil.