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Con motivo de la entrada en vigor de la «Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal», en virtud de la cual se derogó la falta de incumplimiento de obligaciones familiares prevista y penada hasta entonces en el artículo 618 del Código Penal, publiqué en el «Blog» de este espacio virtual un post titulado «Modificación del Código Penal e incumplimiento del régimen de visitas»
En el citado post expuse como, a partir de ese momento, los incumplimientos de las obligaciones familiares habría que perseguirlos a través del delito de desobediencia a la autoridad previsto y penado en el artículo 556.1 del Código Penal; así mismo, concluí que difícilmente -por no decir imposible- un incumplimiento del régimen de visitas podría ser perseguido a través del delito de sustracción de menores previsto y penado en el artículo 225.bis del Código Penal.
Pues bien, precisamente la sentencia que hoy vamos a comentar nos pone en esa tesitura, ante la negativa de una progenitora a entregar al padre la hija cuya custodia le ha sido atribuida ¿Qué delito se comete, sustracción de menores o desobediencia a la autoridad? lo cierto es que la resolución no tiene desperdicio, por lo que recomiendo encarecidamente su lectura, en ella se analizan ambas figuras delictivas, el delito de desobediencia y el de sustracción de menores; los hechos son los siguientes:
Mediante Sentencia, de fecha 11 de marzo de 2013, dictada por la Sección 1.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo se atribuyó a un padre la custodia de la hija común, con la condición de que dicha custodia sería efectiva «… en el momento en que se acreditase por el mismo la existencia de una plaza de escolarización de la menor en un centro educativo de Oviedo, donde aquél residía.»
Acreditada la escolarización de la menor, el padre comunicó a la progenitora que el día 30 de marzo de 2013 iría a recoger a la niña; llegada la fecha de entrega de la menor la progenitora se negó a entregar la niña al padre.
Consecuencia de dicha negativa el padre presentó demanda de ejecución forzosa en procedimiento de familia, en virtud de la cual con fecha 5 de abril de 2013 se dictó por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 7 de Oviedo Auto por el que se acordaba:
«Requerir a M.G.M. para que haga entrega de su hija menor xxx a su padre en el domicilio de este en la calle xxx de la ciudad de Oviedo, antes de las 20:00 horas del día siguiente a la notificación del presente Auto», siendo notificado dicho Auto el 10 de abril de 2.013, en la persona de la procuradora de la progenitora, con la advertencia expresa de que, de incumplir lo acordado incurriría en un delito de desobediencia.
A dicha resolución la progenitora una vez más hizo caso omiso, ante lo cual el citado Juzgado dedujo testimonio por si esa conducta pudiera ser constitutiva de delito.
La respuesta de la progenitora fue dejar de llevar a su hija al colegio manteniendo a la menor en «ignorado paradero» hasta el 17 de junio de 2013 en que se hizo la entrega al padre.
Pues bien, mediante Sentencia, de fecha 2 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Orense, la progenitora fue condenada «… como autora criminalmente responsable de un delito de desobediencia grave del art. 556.1 C.P (conforme a la redacción introducida por la L.O 1/2015, de 30 de marzo), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone a la condenada el pago de las costas procesales, entre las que deben incluirse las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a D. C.M. F. con la cantidad de 2.000 euros, por daños morales.»
Dicha sentencia descarta la comisión de un delito de sustracción de menores por entender que «… el elemento intencional que presidió la conducta de la acusada era más el resistirse a lo acordado en esa resolución judicial, que realmente querer de un modo definitivo sustraer al padre de la custodia.»
Sin embargo, en dicha Sentencia se condena a la acusada por la comisión de un delito de desobediencia al considerar que concurren todos los elementos que exige la jurisprudencia, elementos que son los siguientes:
a) La existencia de una orden dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones que con carácter terminante, directo o expreso imponga al particular una conducta activa o pasiva.
b) Que medie, respecto a su cumplimiento, un requerimiento por parte de la autoridad hecho con las formalidades legales sin que sea preciso que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia en caso de incumplimiento.
c) Su conocimiento, real y positivo, por parte del obligado.
d) La negativa u oposición voluntaria, obstinada y contumaz a la misma que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de autoridad.
Es por ello preciso que para que exista la infracción penal de desobediencia es necesario y esencial que exista un mandato, orden o requerimiento expreso y terminante que emane de la Autoridad competente dentro del ejercicio de las funciones que le son propias, siendo necesario que la orden sea clara en todos sus aspectos, de modo que la persona a quien va dirigida pueda captar con precisión en qué consiste el mandato.
Lo cierto que en el caso que nos ocupa llama la atención la contundencia de la Sentencia en la que se van desestimando todos y cada uno de los argumentos de la defensa, pero al final, a pesar de esa dureza, acaba imponiendo a la acusada la pena mínima, es decir, 3 meses de prisión.
De todas formas, si por algo destacaría yo esta resolución es por el carácter eminentemente instructivo y clarificador de la misma, ya que analiza ambos delitos a la hora de aplicarlos a un supuesto concreto como es el incumplimiento de una resolución judicial en materia de familia.
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Más información en:
Sentencia, de fecha 2 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Orense
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maria dice
buenas noches,cuando existe una sentencia sobre una menor maltratada la cual su señoría a puesto una medida cautelar de una persona supervisora que este en todo momento acompañada de la persona denunciada y la menor.si viene la menor diciendo que no a sido supervisada por la persona que ordena el juez,que se puede hacer?esta incumpliendo la sentencia?
Felipe Mateo dice
Necesitaría más datos para darle una respuesta, evidentemente si la sentencia establece una cosa y no se está cumpliendo se puede ejecutar sentencia o, al menos, comunicar al juzgado el incumplimiento. Saludos María
jose dice
Hola sr. Mateo: una pregunta que nos pasa a la mayoria,si ella tiene la custodia y nosotros la patria potestad y derecho a visitas,se juzgaria igual si vamos a ejercer ese derecho,y ella se niega a darnos a nuestr@ hij@,seria el mismo delito aunque sea visita? un saludo
Felipe Mateo dice
Estimado José, el delito de desobediencia no depende de quien tenga la patria potestad o la guarda y custodia, depende de que se desobedezca una resolución judicial acordada por el juzgado, por lo tanto sería el mismo delito para el progenitor custodio que para el no custodio, siempre y cuando haya habido un requerimiento previo. Saludos y gracias por su comentario.
GUSTAVO JULIO dice
Estimado, ¿Y que ocurre cuando el Juzgado intentó la notificación vía telefónica (2 oportunidades) y quién debe notificarse no facilita domicilio? para alegar que «no ha sido notificada, estaba de vacaciones -por ahí-» estando en posesión de guardia y custodia, luego de obstaculizar resolución judicial. Pregunto, ya que así ocurrió y la defensa dice, que su demandada no estuvo notificada.
Gracias por su respuesta, y por esta fantástica aportación que hace aquí y en sus vídeos, puesto que muchos vamos siguiéndolo para aprender y clarificarnos.
Felipe Mateo dice
Estimado Gustavo, se puede notificar por edictos, es decir, en el tablón de anuncios del propio juzgado o a través del BOP o del BOE y, si luego no comparece, se le juzgaría en rebeldía. Saludos